拍卖法律关系及主体行为能力

拍卖法

《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）于1996年7月5日，由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》修正，自1997年1月1日起施行。

一、《拍卖法》的概念

《拍卖法》是买卖法的一个分支，从总体上隶属于民法商法。《拍卖法》是以拍卖法律关系为调整对象的法律规范的总和。《拍卖法》的含义可以从以下几方面来理解：

（一）《拍卖法》调整的是拍卖法律关系

拍卖法律关系是一种特殊的社会关系，它是由一定的主体、客体和权利义务构成。

（二）《拍卖法》中的规范主要是权利义务规范

《拍卖法》当然也起到一定的组织作用，如规定有关国家机构的管理职责、拍卖企业的组成规则等，但更重要的是规定拍卖当事人的权利义务。《拍卖法》中的程序规范主要体现在拍卖的实施过程中，因此可以说，《拍卖法》主要为实体法与程序法相兼的性质。

（三）《拍卖法》以拍卖规则为核心

其中包括价高者得规则、保留价规则、瑕疵请求规则、禁止参与规则。这些规则涉及每一个拍卖参与人，围绕这些规则建立起主要的“法律锁链”，将相关当事人的权利义务联结在一起。

（四）《拍卖法》是相关规范的总和

仅仅将《拍卖法》理解为一部法规，是不恰当的。事实上，任何一个法律部类都可以有相对独立的体系，同时任何一个法律部类必须是一个开放的体系。以《中华人民共和国拍卖法》为例，关于拍卖当事人的能力，就需要参照我国民法的一般规定；关于定向拍卖，就需要参照我国《文物保护法》、《烟草专卖法》等的规定；关于缔结合同，就需要参照我国《合同法》的规定；其他如《产品质量法》、《工商行政管理法》、《民事诉讼法》等等，不一而足。总之，只有开放的体系，才是一个科学完整的体系。《拍卖法》应包含其他法律、法规中与拍卖相关的规定，是所有这些相关规范的总和。

二、《拍卖法》的原则

《拍卖法》确立的原则是公开、公平、公正和诚实信用。

“三公”是民法的基本原则。公开原则反映了拍卖的开放性形式以及公众参与性，反映了拍卖是最具透明度的买卖方式；公平原则体现了拍卖当事人的平等参与性，在任意拍卖中拍卖主体之间的法律地位是平等的，拍卖过程中的竞争应当是平等竞争；公正原则表现为权利义务的合理性，不允许当事人一方只享有权利不承担义务，权利与义务应自始至终保持平等；诚实信用原则要求当事人在拍卖活动中以诚相见，不允许用欺诈、胁迫或其他任何不正当的方式进行交易。

三、拍卖法律关系

（一）拍卖法律关系的概念和特征

1.拍卖法律关系的概念

拍卖法律关系指由于法律的调整，而在拍卖当事人之间所形成的特殊的法律关系。例如，某国家机关要将依法罚没的财产委托某拍卖行拍卖，为此双方在平等互利的基础上，根据国家的有关法规，缔结了委托拍卖合同，这样就在国家机关和拍卖行之间，围绕拍卖这一行为，建立了权利义务关系。又如，某拍卖行按拍卖公告的公告内容进行公开拍卖时，某甲根据公告的条件来参与竞买，通过叫价、应价的程序，最终成为拍卖标的的买受人，因此在拍卖行和某甲之间形成了权利义务关系。

2.拍卖法律关系的特征

（1）拍卖法律关系均建立在合同基础上，双方当事人根据合同或法律本身互为给付，权利均指向对方当事人。当拍卖法律关系出现问题从而引发纠纷，通常定性为合同纠纷或侵权纠纷。

（2）拍卖法律关系是相对复杂的法律关系。拍卖法律关系中既有委托人与拍卖人之间的委托代理关系，又有拍卖人与买受人之间的买卖关系。拍卖采用较为复杂的买卖模式。在拍卖关系中，委托人是真正的卖方，竞买方或买受方是真正的买方，但交易并非如一般买卖那样在买卖双方间进行，而通过拍卖人这一中介完成。因此，拍卖是在各当事人之间，分为委托程序和拍卖程序两个相对独立的程序进行。

（3）拍卖法律关系以拍卖人的权利义务为核心。拍卖人在拍卖法律关系中地位突出，其权利义务既可对应于委托人的权利义务，也可对应于竞买人或买受人的权利义务。例如，保留价确定后，拍卖人必须依照保留价规则出售拍卖标的，其中的权利义务既针对委托人，也针对竞买人或买受人。说拍卖人的权利义务是核心，还表现在拍卖的相关行为可以不涉及委托人，或者不涉及竞买人或买受人，但必定涉及拍卖人。

（二）拍卖法律关系的构成要素

拍卖法律关系的构成要素及法律关系的主体、客体和内容，分别称为主体要素、客体要素和内容要素。

1.主体要素

拍卖法律关系的主体及其广泛，包括自然人、法人和国家。

作为拍卖法律关系的主体必须具有行为能力，或称参与拍卖的行为能力。主体的类型不同，法律对其行为能力的要求也不同。如自然人和法人，法律对其行为能力的要求就不同；主体在拍卖关系中扮演的角色不同，法律对其行为能力的要求也有异，如委托人、拍卖人、竞买人各有其资格标准。拍卖行为能力也可以一定的权能来衡量，如是否拥有处分权、经营权、管理权等。

与拍卖法律关系主体相近的一个概念是拍卖法律关系的当事人。法律对当事人的界定是指与某法律事实有直接关系的人，他们不仅参与某一法律关系，而且通过他们的行为直接创设、变更、消灭某一法律关系。从其在拍卖中扮演的角色分类，拍卖法律关系的当事人可分为三方，即买卖双方加上中介人，习惯中称为委托人、拍卖人、竞买人（买受人）。

（1）拍卖人

拍卖人是拍卖法律关系中最主要的主体，其在法律关系中的地位是受委托人、代理人，其行为由被代理人负责。但拍卖人又具有相对独立性，既受制于委托拍卖合同，又受制于拍卖规则。

拍卖人的资格是拍卖法规的主要内容：

第一，有一定注册资金；（100万元人民币以上）

第二，有与从事拍卖业务相适应的固定场所和设施；

第三，具备法人资格，能够独立承担民事责任；

第四，有完备的规范、制度；

第五，有一定数量、具备相应资格的拍卖专业人员；

第六，符合法律、法规规定的其他条件。

我国《拍卖法》还规定从事文物、文化艺术品拍卖的企业，其注册资金不得少于1000万元，这主要是考虑到涉及文物的拍卖活动必须受到文物管理部门的监督管理，而且从事此项业务的公司规模和数量应当控制在一定范围之内，且数量不宜过多。因此，这一规定有利于我国的文物保护事业，同时也有利于文物及文化艺术品拍卖活动的有序和发展。

（2）委托人

委托人是真正的卖主。他可以是拍卖物的所有权人或经营权人，也可以是所有权人或经营权人的代理人。

委托人可以是自然人，也可以是法人，但必须具备完全的行为能力。

委托人必须拥有拍卖标的的所有权或处分权。

（3）竞买人或买受人

竞买人或买受人是拍卖关系中的买主，竞买人是不确定的买主，买受人是确定的买主，在拍卖活动中，竞买人和买受人是最活跃的因素。

竞买人和买受人需要具备行为能力，此行为能力分为一般行为能力和特殊行为能力，一般行为能力是指民法上规定的行为能力（自然人需成年，无限制行为能力情况、法人符合法人的条件）。特殊行为能力是指法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制时，竞买人和买受人所应具备的相应的行为能力。

2.客体要素

拍卖法律关系的客体指主体的利益对象。其与客体相关联的一个概念是“标的”。根据《法学辞典》的解释，标的指“法律行为所欲达到的目的。”《拍卖法》第六条界定为：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”很显然，这里的“标的”指广义的“物”。在拍卖实践中，业内人士常称拍卖标的为“拍卖物”。

《拍卖法》关于禁止和限制拍卖的标的的规定。禁止拍卖的标的是“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”；因此禁止流通物品是不能作为拍卖标的的。限制拍卖的标的是“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。”例如，对文物拍卖又作了特殊规定，“在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可”。这些规定指明凡限制流通的物品或者财产权利，在实施拍卖前，需要办理审批手续。另外，像有毒物品、危险品以及金银和金银制品等，均属于这一范畴。

《拍卖法》关于公物拍卖的特别规定。“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。”“拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”

（三）拍卖法律关系的产生和终止

1.拍卖法律关系的产生

法律关系的产生是符合法律规定的事件和行为在当事人之间作用的结果，而引起拍卖法律关系产生的原因，主要是拍卖当事人之间缔结的合同。

（1）拍卖委托合同

拍卖委托合同指拍卖人接受委托人的委托，以自己的名义为委托人的利益实施一定的行为，并从委托人处获得报酬的协议。

虽然拍卖缔约方式具有很大的特殊性，但就缔结拍卖委托合同而言，一般还是采取谈判缔约方式。采取谈判缔约方式时，其缔约过程大致可分为三个阶段：准备—谈判—签约。在此过程中，信件、电报、电传等，只要明确地表达了当事人的意思且传达到了对方，均可作为有效方式。拍卖委托合同属诺成性合同，一方提出要约，经相对人承诺后，合同即告成立。要约人收到承诺的时间是合同成立的时间；要约人与承诺人约定采用合同书形式的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。一般而言，拍卖委托合同的成立，标志着拍卖法律关系的产生。

（2）拍卖成交合同

拍卖成交合同指拍卖人与竞买人（买受人）之间根据约定或拍卖既定规则所达成的成交协议。对于拍卖人来说，达成拍卖成交合同是履行拍卖委托合同的关键。拍卖人必须充分注意自己在拍卖委托合同中承诺的义务，在此意义上可以说，拍卖成交合同是拍卖委托合同的继续。对于竞买人（买受人）来说，达成拍卖成交合同与拍卖委托合同无关，无论拍卖人向委托人做出何种承诺，均不能直接约束竞买人（买受人），竞买人（买受人）只视拍卖人为对方当事人，在此意义上也可以说拍卖成交合同独立于拍卖委托合同。

拍卖成交合同采用特殊的缔约方式，合同的缔结是双方当事人同意的结果，合意的形成过程是双方当事人你来我往的讨价还价的过程，民法学上将这一合意过程分解为要约和承诺两个阶段，缔结拍卖成交合同过程中的要约和承诺表现出一些特殊性。其一，竞买人处于要约人地位，且要约采用叫价、应价方式表达；其二，拍卖人通常处于承诺人的地位，且承诺采用击槌等方式表达；其三，要约和承诺均面对面做出，且不得反悔，故缔结拍卖成交合同过程中的要约和承诺不存在变更和撤回的问题。

我国《拍卖法》第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”；同时又在第五十二条中规定：“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”这里的“成交确认书”是指双方成交后，应当以书面形式确认，并且使其行为从口头表达转化为书面形式，这一规定将对于拍卖成交后所产生的相应后果产生明显的影响，并且在可能发生的相关诉讼时，“成交确认书”成为有效的书证。

2.拍卖法律关系的终止

拍卖法律关系的终止指由于一定情形的出现，在拍卖当事人之间的权利义务关系归于消灭。

终止分为正常终止和非正常终止。正常终止指拍卖当事人按有关合同或约定履行完毕，无论是否成交，都导致正常终止。非正常终止指在拍卖程序按有关合同或约定履行完毕之前，由于下列情形出现导致终止拍卖程序：

（1）经司法机关或行政机关确认，委托人对拍卖标的无所有权或处分权。

（2）因拍卖标的毁损或灭失，致使拍卖已无法进行。

（3）由于外力的原因使拍卖无法进行的。

（4）因拍卖违反法律、法规而被司法、行政部门勒令停止。

（5）委托人确有正当理由要求撤销委托并及时书面通知拍卖人，等等。

与终止相近的概念是中止。当下列情形出现时，采用中止较为恰当：

（1）拍卖标的的所有权或处分权存在争议。

（2）不可抗力的原因，致使拍卖活动暂时难以进行。

（3）委托人确有正当理由，要求拍卖人暂缓进行拍卖，等等。

中止与终止有明显区别。其一，中止致使暂停拍卖程序，中止情形消除后，拍卖将继续进行；而终止意味着永久性地结束拍卖程序。其二，在中止期间，拍卖法律关系继续存在，权利义务依然有效，只是暂时停止执行；而终止意味着法律关系结束，委托人、拍卖人、竞买人相互间的权利义务也就因此相应消灭。

四、拍卖程序

拍卖主要通过以下程序进行。

（一）拍卖委托

委托人委托拍卖，必须出具身份证明和拍卖标的所有权或者使用权证明；拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同；拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定，鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。

（二）拍卖公告与展示

拍卖人应当于拍卖日7日前，通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告，明确了拍卖公告应当载明的事项。要求“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料”，“拍卖标的的展示时间不得少于两日”。

（三）拍卖的实施

拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项，说明拍卖标的是否有保留价；竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交；拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价的，该应价不发生效力；拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书；拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录；拍卖人应当妥善保管有关业务经营活动的完整账簿、拍卖笔录和其他有关资料。拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。

（四）佣金

委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金比例，未作约定而拍卖成交的，“拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。”“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”

五、《拍卖法》涉及的主要法律规则

（一）价高者得的规则

1.价高者得的规则是拍卖过程中的成交规则(www.chuimin.cn)

指通过竞争最高应价者作为买主的规定。拍卖方式决定了拍卖现场应有多数买主报价竞争，报价程序可能是由低至高（增价拍卖），也可能是由高至低（减价拍卖），但拍卖人只能选择与最高报价者成交。

价高者得规则是古老的拍卖法律规则之一，自从有了拍卖方式，便有了价高者得的规则，这一点可以通过对拍卖历史的探索找到充分的证明。价高者得规则是在世界范围内最具统一性的规则之一。纵观世界各国，虽然其社会制度、历史传统，立法特点等均不同，但只要采用拍卖方式，就必须遵循价高者得规则，究其原因只能从拍卖方式本身的属性去理解，可以设想没有价高者得规则的拍卖方式，就与一般买卖没有什么不同了。

我国《拍卖法》第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”其中，“最高应价”是指多数买方在价格竞争中比较高价，它不能，也不应该在事先以确定的价格表示，而只能随行就市，在具体的竞争中完成价格确定。另外，“……经拍卖师……确认”意在对价高者得规则进行限制，并非所有“最高应价”都能导致“拍卖成交”，此外拍卖师的确认起关键作用，而确认的依据也就是限制条件。

2.确立价高者得规则的原理

在拍卖程序中强调竞争，是确立价高者得规则的原理。经济运行的动力来自于公平竞争，竞争是商品经济的重要运行机制，它普遍作用于商品经济社会的几乎所有领域，拍卖领域当然也不例外。

竞争的优越性已被完全公认，而最能体现拍卖方式竞争性的，莫过于价高者得原则。价高者得规则是为买方的竞争而设定的，它以买方“得”的愿望为前提，公示“价高”的标准，“价高”不是固定的，需要在拍卖现场通过比较得出，比较的基础是买方的报价，拍卖成交价就是按此模式通过买方的竞争报价产生，买方也只有在竞争中获胜，才能得到拍卖标的。价高者得规则以市场上最敏感的要素——价格手段，通过买方竞价行为，将拍卖本身的竞争性表现出来。

3.价高者得规则的效力范围

（1）价高者得规则约束竞买人

价高者得规则约束竞买人是最直接的，价高者得规则发挥效力的过程也就是对于竞买人的约束过程。拍卖成交是不问竞买人身份、地位、需求程序等因素的，唯以价高者得规则为依据，只有竞买人有叫价、应价是最高报价时才能成为实际买受人。规则如此简单明了，约束如此强劲有力，实践中不允许出现任何例外。

（2）价高者得规则约束拍卖人

拍卖人是拍卖会的组织者，在组织过程中拍卖人握有许多权力。确认成交即是其权力之一。当竞买人之间相互叫价、应价时，谁的报价最高，应由拍卖人（通过拍卖师）确认。在此意义上，拍卖人是拍卖现场的“法官”，是价高者得规则的具体的实施者。但从另一角度说，拍卖人必须受价高者得规则约束，拍卖人不能随心所欲地选择成交者，不论其心中是否存有善意，他只能按价高者得规则行事。因此，就价高者得规则运用而言，拍卖人的权利和义务是对等的。

（3）价高者得规则约束委托人

价高者得规则约束委托人较为间接。委托人不能直接参与竞买（至于某些国家允许委托人参与竞买，属于特例），因此，委托人是通过拍卖结果感受到价高者得规则的；但不能忽视价高者得规则对委托人的作用。价高者得规则是通过公平竞争而确定成交价的规则，按此规则确定的价格不能说绝对合理，但一般是合理的，委托人如不明确这一点就不可能选择拍卖方式；而委托人一旦选择了拍卖方式，实际上就默认了规则对自己的制约，即拍卖人按规则与最高应价者成交时，委托人无权提出任何异议。

（二）保留价规则

1.保留价规则的含义

保留价又称“底价”，指拍卖人可以据以确认拍卖成交的最低价格。保留价规则是指保留价发挥作用的制度。在有保留价的拍卖中，委托人和拍卖人须事先商定保留价，保留价以具体的价格表示。保留价一经确定，不得随意改变，拍卖师在主持时，不得低于保留价确认成交。

保留价是拍卖的普遍条件，在有保留价的拍卖中，保留价是必备条件，即未达底价不能成交，无保留价拍卖也是经常发生的通常称做“无底价拍卖”。无保留价拍卖指在现场拍卖前不确定保留价，某竞买人一旦成为最高应价者，就是理所当然的买受人，无保留价制约。实践中还可能出现这种情况，即在现场拍卖前，委托人和拍卖人虽然商定了保留价，但该保留价仅起象征作用。例如，1993年北京展望电子有限公司委托拍卖行拍卖51台恒升等系列笔记本型电脑，为此所确定的保留价是1元人民币，据说委托人此举的目的完全是为了取得新闻效应。无论是不确定保留价也好，或仅确定象征性保留价也好，凡是委托人不希望保留价发挥效力，或事实上保留价完全不发挥效力，但在形式上的区别仍是十分重要的。

拍卖有无保留价应当公示，除无保留价拍卖外，保留价规则的效力是普遍的，它为世界各国的拍卖实践所采用。我国《拍卖法》第五十条规定：“拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”至于何谓“达到保留价”，实践中认为，凡最高价等于或高于保留价的，视为达到保留价。

2.确立保留价规则的原理

比较有保留价拍卖和无保留价拍卖，有助于发现保留价规则原理。分析实践情况可以看出：廉价商品多采用无保留价拍卖，价值高的商品多采用有保留价拍卖；动产有时采用无保留价拍卖，不动产通常采用有保留价拍卖。这一规律虽然不是绝对的，但却有相当的代表性。为什么呢？因为某些拍卖标的价值较低，即使不设保留价，其产生的损失也有限；而高价值的商品如果不设保留价，委托人就要冒太大的风险。由此不难看出，保留价是委托人用以保护自身利益的。

在拍卖关系中有三方的利益存在，其中两方（拍卖方和竞买方）是以自己的行为直接维护自己的利益，唯有委托人处于十分特殊的境地，委托人是拍卖标的的所有人，却要通过他人的行为来维护自己的利益；委托人希望自己的物品能够卖出一个高价，担心过分低价给自己造成损失只有通过保留价来防止过分低价，维护自己的利益。如此理解，保留价并非表面上所体现的价格，而是一种权利义务的制衡点，有了制衡点就足以防止利益的过分倾斜。因此，保留价规则的原理实质上是权力制衡机制。

3.保留价的确定、保密与公开

（1）保留价的确定权

委托人拥有保留价的确定权。我国《拍卖法》第二十八条规定：“委托人有权确定拍卖标的的保留价……拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。”

保留价的确定权是一种法律上的权利。前述保留价规则的原理中强调，制衡机制是为保护委托人的利益而设立的，实际情况也是如此。保留价确定的高低与委托人的利益相关，保留价确定过高或过低时，所产生的损失由委托人承担最简便易行，也最为自然。法律上的原理就是如此简单，谁能够承担责任，谁就能拥有权利，权责对应是法律上的逻辑。

委托人拥有保留价的确定权并不排斥拍卖人、估价人员等在确定保留价时参与意见。拍卖人、估价人员等拥有专业知识经验，他们的意见往往具有合理性，委托人应当尊重他们的意见。委托人拥有保留价的确定权并不意味着该权利不能通过授权而由他人行使，实践中委托人委托估价人员或拍卖人代为行使权利的情况的是经常发生的，这与保留价确定权的原理并不相悖。委托人拥有保留价确定权仅表明，在确定保留价问题上，委托人的决定是至高无上的。

（2）保留价的保密与公开

保留价通常是保密的，保密的保留价仅允许有限人知情，其中包括委托人和拍卖人，如果拍卖邀请公证人参与证明拍卖活动的合法性，公证人亦有权知晓保密的保留价。此种情形下，竞买人不知道保留价，上述保留价知情人不得以任何方式向竞买人透露或暗示。采用保密的保留价有其特点：一方面，竞买人不知道保留价，导致在报价过程中少受某一固定价格的约束，叫价、应价参考系数仅是其他竞买人所报的价格，如此有报出较高价格可能；另一方面，竞买人不知道保留价也有可能导致所有报价均在保留价之下进行，最高价不达保留价，拍卖不能成交。

在无需保密的情况下，保留价也可以公开。公开保留价是指将保留价的具体数字公示所有参与竞买的人。公开保留价可以在拍卖品目录中列示，也可以由拍卖主持人在拍卖现场口头宣布，总之，应在竞买人知道保留价后，就可能在报价前建立起自己的思想防线，所报价格不至于背离保留价太远，如此，竞争激烈程度也就随之减弱；另一方面，公开保留价后的报价均在保留价之上进行，只要有人报价，就确保了拍卖的成交。

我国《拍卖法》第二十八条第一款规定：“委托人有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密。”它意味着委托人可以在保密和公开保留价之间进行选择。保留价一经公开，不得修改。

4.保留价规则的效力范围

（1）保留价可以对抗最高应价

按照最高应价成交是价高者得规则的要求，不达保留价不得成交是保留价规则的要求，两相碰撞，形成制约，最高应价不达保留价时，最高应价不发生效力。保留价规则的上述效力已为法律所认可。我国《拍卖法》第五十条第二款规定：“拍卖标的保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”

主张对抗的权利既可以由委托人行使，也可以由拍卖人行使，但在实践中由拍卖人行使的为多。现场拍卖过程中，拍卖人以未达到保留价为由，拒绝与最高应价者成交时，实际上就是在主张对抗权利。

（2）拍卖人对抗保留价规则的行为无效

所谓拍卖人对抗保留价规则的行为，是指拍卖人在最高应价不达保留价的情况下出售拍卖标的行为。拍卖人对抗保留价规则的行为肯定有过错，拍卖人应当为此承担责任，对此可能无人有疑义，问题是该行为是否应判定无效，产生无效行为的法律后果。按民法上的一般原理，无效行为欠缺民事法律行为的根本性生效要件，因此不发生民事法律行为的固有效力，其无效是自始、确定和当然的。无效行为的法律后果之一便是当事人因该行为取得的财产应当相互返还。

“拍卖人对抗保留价规则行为无效”这一结论，也可以从我国《拍卖法》的有关规定中推导而出。《拍卖法》第五十条第二款规定：“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”那么，拍卖师不停止呢？自然的推论就是该拍卖也不发生效力。因此给委托人及竞买人造成的损失，应当由拍卖人承担。

（三）瑕疵请求规则

1.瑕疵请求规则的基础——瑕疵请求权

瑕疵，本意指缺点、毛病，此处泛指拍卖标的在真伪或者品质方面的缺陷。例如，竞买人被告知拍卖标的是达·芬奇的作品，但买到的却是彻头彻尾的赝品；又如，拍卖时对拍卖标的质量言之凿凿，但实际上却品质低劣，等等。在拍卖财产权利的时候，还可能会遇到“权利瑕疵”，即委托人所要拍卖的财产权利出现争议现象，例如，共有财产未经共有人同意；所委托的财产权利已经在银行办理了抵押或者正进行典当；财产权利归属不明及已经被司法、行政部门封存等等。

瑕疵请求权是因拍卖标的的缺陷而产生的，但并非拍卖标的的一切缺陷均产生瑕疵请求权。拍卖标的是一种特殊的商品，所谓特殊是指大多数拍卖标的在拍卖前都已经过人们一定时期的使用，有些拍卖标的正是因为人们的使用才产生了特殊的价值。因此，应注意两点：其一，拍卖标的存在瑕疵不足为怪，瑕疵请求权不能因为缺陷存在本身而产生，瑕疵请求权产生于缺陷应该被揭示而没有被揭示；其二，产生瑕疵请求权的瑕疵，通常指存在于拍卖标的较大，较为典型的缺陷。

瑕疵请求权是买受人所拥有的权利。竞买人在参与竞买前或参与竞买时，有权知道他应该知道的拍卖标的的缺陷，如果该缺陷因他人的过错被隐蔽了，当他成为实际买受人时，就可以因此为自己所受到的欺骗和损失主张权利。实践中，买受人是否就拍卖标的的瑕疵要求过说明是无关紧要的，虽然法律一般规定，竞买人在参与竞买时有权要求相对人就瑕疵做出说明，但相对人不能以竞买人未提出此种要求进行抗辩。只要相对人事先确实知道，又故意隐瞒，就满足为此承担责任的条件。

瑕疵请求权的相对人是委托人和拍卖人。相对于买受人的瑕疵请求权，委托人和拍卖人负有告知的义务，委托人应当将自己明知或应知的拍卖标的的一切瑕疵告知拍卖人，而拍卖人应当将自己明知或应知的拍卖标的的瑕疵告知竞买人。我国《拍卖法》第二十七条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第二十八条第二款规定：“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”如果委托人和拍卖人未能履行上述义务，将因此承担告知不当的责任。我国《拍卖法》第六十一条第一款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”

瑕疵请求权不同于因产品责任而产生的请求权。首先，瑕疵是一种商品缺陷，产品责任虽也因商品缺陷而起，但前者主要指未提供给买受人有权期待的价值，而后者主要指未提供给使用者有权期待的安全或具有不合理的危险；其次，瑕疵请求权因告知而免除，但因产品责任而产生的请求权不能因告知而免除；此外，相对于瑕疵请求权的告知责任以存在过错为原则，而产品责任已日益趋向于严格责任，即无过失责任。

瑕疵请求权的行使旨在要求委托人或拍卖人收回拍卖标的并给予赔偿，或者仅要求给予赔偿。它是一种实体权利。买受人可以直接向拍卖人或委托人主张这一权利。也可以直接通过司法途径主张这一权利。

2.瑕疵请求权的障碍

当出现下列情形时，买受人主张瑕疵请求权遇到障碍。

（1）委托人、拍卖人无过错

委托人、拍卖人无过错构成瑕疵请求权的障碍。买受人主张瑕疵请求权是以委托人、拍卖人有过错为基础的。此过错分为两个层次表现：第一层次是他们明知或者应知道拍卖标的有瑕疵；第二层次是他们因故意隐瞒或者过失而没有将瑕疵告知竞买人。如果委托人、拍卖人能够证明自己没有过错，则可以对抗瑕疵请求权。

（2）买受人的过错

买受人自己的过错构成瑕疵请求权的障碍。买受人自己的过错通常表现为：其一，疏忽。买受人的疏忽可能导致他未能注意到已告知的瑕疵，或者可能导致他未注意显而易见的瑕疵；但委托人、拍卖人应当明确、公开的形式告知瑕疵，应当确保所作的告知覆盖所有竞买人，不得有意造成买受人的疏忽。其二，误解。买受人的误解可能导致拍卖标的的瑕疵，而此类瑕疵不能作为瑕疵请求权的依据。例如，拍卖人称某用具曾经被一位不愿透露姓名的政府要人使用，而买受人却误认为该要人是总统。误解所产生的瑕疵是虚拟的瑕疵，这类瑕疵原本是不存在的，造成瑕疵产生的原因在买受人。其三，不当行为。买受人的不当行为可能导致瑕疵产生，如毁损、污染拍卖标的等；当拍卖标的的瑕疵是由于买受人自己的不当行为引起的，买受人丧失瑕疵请求权。

（3）声明不保证

声明不保证是指由于委托人、拍卖人难以确知拍卖标的的真伪或品质，故于拍卖前向所有竞买人做出声明，对于拍卖标的真伪或品质不予保证。声明不保证向所有的竞买人传达了这样一种意思：相关的拍卖标的可能有真伪或品质问题，竞买人应当谨慎行事。声明不保证标志着责任的转移，一旦委托人、拍卖人做出声明，买受人将自行承担相关拍卖标的的瑕疵责任。声明不保证标志着责任的解除，通过声明不保证，委托人、拍卖人解除了瑕疵担保责任。我国《拍卖法》第六十一条第二款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”故声明不保证构成瑕疵请求权的又一障碍。

3.瑕疵请求权规则的效力范围

瑕疵请求权是买受人的权利，买受人当然应该合理、正当地行使该权利。在此意义上可以说买受人也受请求规则的制约。但瑕疵请求规则主要是针对委托人和拍卖人的，除他们有正当理由对抗瑕疵请求外，必须按此规则收回拍卖标的并赔偿损失。

（1）谁知晓谁负责

其一，委托人的责任。委托人必须受瑕疵请求权规则制约。委托人是拍卖标的的所有权人或者处分权人，委托人可能对告知与瑕疵负最终的责任。从告知程序上，委托人有第一性的告知义务，委托人应将自己所知道的或应当知道的瑕疵告知拍卖人，如委托人未能履行此项义务，将难以对抗规则的制裁。但实践中买受人很少直接找委托人主张权利。这是因为：由于委托人在拍卖程序中可以要求对其姓名、住所保密，故买受人不知谁是委托人；买受人直接找委托人主张权利很不方便。因此，买受人发现瑕疵并主张权利时，总是找拍卖人，而委托人的责任倒变成第二位了。其二，拍卖人的责任。拍卖人必须受瑕疵请求规则制约。拍卖人的责任与委托人的责任密切相关，我国《拍卖法》第十八条第一款规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”实践中，拍卖人通常在承担责任后。转承追究委托人的责任。

拍卖人的责任并不以委托人的告知为前提，即使委托人向拍卖人说明瑕疵，拍卖人依然在下述两个层次上负责：其一，拍卖人知道或应当知道有瑕疵。委托人不知或不应知不能当然证明拍卖人不知或不应知，拍卖人作为代理人有独立的行为能力，其是否已知或应知，应视具体情况而定。其二，拍卖人先行负责。

总之，承担瑕疵责任的可能是委托人，也可能是拍卖人，这里的基本准则是谁知晓谁负责。

（2）拍卖人先行负责

所谓先行负责，指只要拍卖标的确实存在应告知未告知的瑕疵，则无论该责任应由谁承担，均由拍卖人先行负责。至于其中应由委托人承担的责任，在拍卖人承担责任后，向委托人追偿。

先行负责是对现代商业的要求，其目的在于保护消费者，有利于消费者实现权利。先行负责类似法律上的连带责任，瑕疵请求规则的运作，在先行负责的保障下，其结果导致拍卖人对委托人的过错承担连带责任，该连带责任甚至不以拍卖人存在过错为前提。当然，如果拍卖人自己也有过错，那么他只能就委托人过错造成的损失部分主张追偿的权利，而对于自己过错造成的损失部分无权追偿。先行负责的法律后果是，对于买受人来说，拍卖人的责任是第一性的，拍卖人不能以委托人的过错推卸责任，即使责任确实应由委托人承担，拍卖人也必须先行负责。

（四）禁止参与竞买规则

1.规则的内涵

禁止参与竞买规则包含两方面的内容：第一，禁止拍卖人参与竞买；第二，禁止委托人竞买。

（1）禁止拍卖人参与竞买

禁止拍卖人参与竞买即拍卖人不得参与自己主持的拍卖会的竞买。例如，某甲委托拍卖行拍卖某拍卖标的，拍卖行接受委托后，就只能以拍卖人的身份出现，而不能同时以竞买人的身份出现在拍卖现场。

禁止拍卖人参与竞买，是因为拍卖人在拍卖法律关系中的地位决定的。在拍卖法律关系中，拍卖人与委托人之间存在间接代理关系。根据代理制度，在代理人与被代理人之间存在忠诚义务，即代理人不能让自己的个人利益与自己所承担的被代理人的义务相冲突。具体表现为：其一，代理人不能使自己成为代理行为的相对人，即禁止“自己契约”；其二，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人签订合同，即禁止“双方代理”由于拍卖人在拍卖法律关系中的身份是委托人的代理人，代表卖方；而拍卖人参与竞买时其身份是竞买人，代表买方。其结果是：如果拍卖人自己作为竞买人买下拍卖标的，属于“自己契约”；如果拍卖人接受他人委托，代为竞买并买下拍卖标的，属于“双方代理”，其行为均有违公平、公正的原则。

我国《拍卖法》第二十二条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”规定中的禁止是明确的，任何违反都属于违法行为。

（2）禁止委托人参与竞买

禁止委托人参与竞买即禁止委托人参与自己委托拍卖标的的竞买。委托人参与竞买是较为普遍的现象。例如，某甲委托拍卖行拍卖归其所有的祖传花瓶一对，不得低于5000元成交。拍卖行经与某甲商量，采用增价拍卖方式，开叫价定为4000元。在拍卖现场，这对古色古香的花瓶吸引了不少竞买人，价格很快就叫到5100元。花瓶的价格在5100元的价位上停顿片刻，就在拍卖师举槌准备拍定时，某甲不失时机地将价位提高到5600元。某乙思考片刻，叫出了5700元的新价位，某丙又在此基础上加价200元。之后，某甲、某乙、某丙你叫我应，最终这对花瓶以11000元的价格被某乙买走。

上述案例所表现的就是委托人违规参与竞买的情形。委托人是拍卖法律关系中的卖方，他参加拍卖活动的正常目的应该是委托拍卖人出售自己拥有所有权或处分权的财产，以实现自己的利益。但在实践中不乏委托人参与竞买，通过自己的叫价、应价，达到高拍卖标的的价格，实现自己更大利益的例子。

2.禁止参与竞买规则的效力范围

（1）禁止拍卖人参与竞买的效力范围

我国《拍卖法》规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”

第一，规则的效力及于拍卖的工作人员。拍卖人是法人，其有意志的活动依赖于法人的工作人员。工作人员的行为有个人行为和职务行为之分，当拍卖人以其工作人员的个人行为推卸责任时，行为界限难区分。从合理性上考虑，应推定工作人员在工作期间的行为是职务行为，其行为责任由法人承担，《拍卖法》正是据此进行规范的，因此，当拍卖人的工作人员违反规则参与竞买时，无须区分个人行为和职务行为，也不接受个人行为的抗辩，因为法律早已有了明文规定，禁止拍卖人的工作人员参与竞买。

第二，规则的效力及于任何为拍卖人的利益而参与竞买的人。所谓“任何”是指所有人，只要其行为目的是代表拍卖人的利益。如此解释，规则的效力就相当广泛了。其实，只要能够证明某人与拍卖人有事实上的委托关系，其竞买行为就是违法的，如此解释完全符合我国《拍卖法》，该法中有“并不得委托他人代为竞买”的规定。

第三，规则的效力可以对抗任何理由，即拍卖人参与竞买本身就是违法的，无须后果来证明。拍卖人可能寻找种种理由为自己辩护：如自己是出于真实目的参与竞买；在竞买过程中自己并没有利用各种优势；没有人主张损失或根本就没有损失；按保留价买下拍卖标的对委托人有利，等等。上述理由乍听起来有道理，拍卖人要证明这些理由并非难事，然而如允许上述理由对抗规则的效力，则拍卖的内部机制就变得混沌不清了。另外，规则禁止并不以前述理由为条件，就如同非法经营，它对社会的危险可能有大小，但绝不能因其尚未造成实际损失就认为它是合法的。非法经营就是非法经营，其本身就是违法的，无须用后果来证明。

应当注意的是，规则的效力仅限于拍卖人自己组织的拍卖活动。当甲拍卖人组织拍卖活动时，只要乙拍卖人没有参与组织或协办，乙拍卖人完全有权利参与竞买，不受规则制约。

（2）禁止委托人参与竞买的效力范围

我国《拍卖法》规定：“委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。”

第一，规则的效力及于委托人的代理人和任何为委托人的利益而从事竞买的人。如此理解，规则的效力范围之广，与禁止拍卖人参与竞买相同，而拍卖人的工作人员是确定的，而禁止委托人参与竞买时，却几乎无确定之处，一切有待于证据的证明。例如，夫委托拍卖，妻参加竞买，是否可以？由此推及其他亲戚、朋友，从利益关系上说，不能排除违法的可能性。毕竟法律在此禁止的并非某种客观关系，应是主观的合谋。但话又说回来，委托人与竞买人关系的密切程度不能被考虑，如果两者的经济利益完全一致，如真实的夫妻、父子关系，则指控其“代为竞买”应该成立。

第二，规则的效力可以对抗任何理由，即委托人参与竞买本身就是违法的，无须用后果来证明。

第三，规则的效力仍限于委托人参与竞买自己委托的拍卖标的。《拍卖法》中“委托人不得参与竞买”实指参与竞买自己委托的拍卖标的，如果委托人参与竞买他人委托的拍卖标的的，因其身份不再是委托人，也就不在禁止之列了。

（晋城市公证处　贾晓娥）