中外合作企业法-律讲堂（二）

中外合作经营企业法

一、《中外合作经营企业法》起草的背景及重点关注的几个问题

中外合作经营企业法的起草工作开始于1980年，当时的国家外国投资管理委员会及其后来的对外经济贸易部多次组织有关部门赴广东、福建和经济特区对中外合作经营企业进行调查研究。1983年12月，在北京召开了全国性的中外合作经营企业法座谈会，讨论经贸部拟定的中外合作经营企业法草案。会后又邀请了有关的经济法学教授和专家对该草案进行了认真的研究和修改，对外经济贸易部于1984年5月16日将《中华人民共和国中外合作经营企业法（送审稿）》报送国务院。经全国人大常委会法制工作委员会、国务院经济法规研究中心和对外经济贸易部多次组织研究讨论修改，对外经济贸易部又于1985年12月18日向国务院报送了第二次送审稿。起草过程中重点关注了以下几个问题：

（一）制订中外合作经营企业法的指导思想

我国利用外国直接投资主要有三种形式，即举办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。截至1987年底，全国已经批准中外合作经营企业5193个，协议投资金额达122亿美元，实际使用外资金额为33.8亿美元。中外合作经营企业已成为我国利用外国直接投资的一种重要形式。

经过多年的实践，举办中外合作经营企业有了比较成熟的经验，根据这些经验以及让外商按照国际通行的办法管理和经营企业的精神，制定中外合作经营企业法，将促进中外合作经营企业的形式进一步规范化，也将使中外合作经营企业得以顺利地发展。

（二）关于中外合作经营企业法的适用范围

在实践中，外国投资者根据其利益，有些希望举办具有法人资格的企业，有些希望举办不具有法人资格的企业，这在国际投资活动中是常见的。因此，草案第二条第二款规定，“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得法人资格”。就是说，也可以举办不具有中国法人资格的中外合作经营企业。这样规定，使中外合作经营企业法的调整的范围更宽一些。

（三）关于中外合作者的投资方式

草案第二条和第八条规定了中外合作者可以在合同中约定投资或者合作条件，并且，作为投资或者合作条件的，除了现金、实物、场地使用权、工业产权、专有技术外，还可以是其他财产权利。这样规定反映了举办中外合作经营企业实践中的具体作法，照顾到中外合作者提供投资或者合作条件的能力。

（四）关于中外合作经营企业的经营管理问题

根据举办中外合作经营企业的实际作法，参照国际惯例，并考虑到允许中外合作经营企业办成具有法人资格的企业，也允许办成不具有法人资格的企业，草案第十二条规定，中外合作经营企业的管理机构形式为董事会或者联合管理机构，并且规定“中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由另一方担任副董事长、副主任”，就是说外国合作者也可以担任中外合作经营企业董事会的董事长或联合管理机构的主任。草案第十二条还规定，中外合作经营企业可以委托第三者进行经营管理。

（五）关于中外合作经营企业的经营管理自主权的问题

为了使中外合作经营企业能够按照国际通行的办法进行经营管理活动，减少行政干涉，草案第十一条规定“合作企业的经营管理自主权不受干涉”。同时，草案还就中外合作经营企业雇用职工，采购原材料和销售产品，开立账户等问题作了保障中外合作经营企业经营自主权的相应规定。

（六）关于中外合作经营企业的所得税问题

草案第二十一条原则规定，“合作企业依照国家有关税收的规定缴纳税款并可以享受减税、免税的优惠待遇”。这样规定既体现了中外合作经营企业有依法纳税的义务，又体现了国家鼓励外商投资给予中外合作经营企业税收优惠待遇的政策。

（七）关于中外合作者分配收益和回收投资的问题

根据实践中中外合作经营企业在分配收益时的灵活做法，草案第二十二条第一款规定，中外合作者可以按照合同的约定，分配收益或者产品。另外，考虑到实践中多数中外合作经营企业的合同中约定了合作期满时，企业的全部财产或固定资产归中国合作者所有，同时，合同还约定允许外国合作者在合作经营的一定期间先行回收投资，草案第二十二条第二款规定，“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满后合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以约定在合作期限内外国合作者回收投资的办法”。同时，草案第二十二条第三款还规定了，当外国合作者在合作期限内回收投资时，中外合作者要按照法律规定和合同的约定对中外合作经营企业的债务承担责任。

（八）关于国家对中外合作经营企业的管理和监督

根据实践中经常发生的一些问题，草案第三条规定，“合作企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害社会公共利益”以及“国家有关机关依法对合作企业进行监督”。草案第九条第一款规定，中外合作者应当依照法规和合同约定，按时提供投资或者合作条件。为了对中外合作经营企业的财务会计依法进行监督管理，草案第十五条规定，“合作企业必须在中国境内设立会计账簿，按照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督”。

二、合作企业的概念及特征

中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定在中国境内共同举办的按合作企业合同的约定分配收益或者产品，分担风险和亏损的企业。中方合作者是中国的企业或其他经济组织，外方合作者是外国的企业、其他经济组织或个人。与其他外资企业法相比中外合作经营企业具有以下几点特征：

（1）中外合作经营企业属于契约式的合营企业，合营各方的权利义务不是取决于投资比例与股份，而是取决于合作企业合同的约定。

（2）中外合作经营企业属于契约式的企业，包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。与中外合资经营企业都具有法人资格不同。

（3）中外合作经营企业管理方式多样化，可董事会制，可联合管理委员会制，还可委托第三方管理。

（4）合作企业按合同约定分配利润和产品，外国合作者可以在合作期间先行回收投资。

三、合作企业的设立审批

（一）中外合作经营企业分为两种类型

一是产品出口型，它是指产品主要用于出口，年度外汇总收入减除年度生产经营支出额和外国投资者分得利润所需外汇额后，外汇有节余的生产型企业。二是技术先进型企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实行产品升级换代以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。

2.中外合作经营企业设立的审批

设立中外合作经营企业由中方合作者提出设立申请，由对外经济主管部门或者国务院授权部门和地方人民政府审批。决定批准或不批准的时间是45天；审查批准机关认为报送的文件不全或者有不当之处的，有权要求合作各方在指定期间内补全或者修正。

有下列情形之一的，设立申请不予批准：①损害国家主权和社会公共利益的；②危害国家安全的；③造成严重环境污染的；④违反法律法规或者不符合国家产业政策的其他情形。

（三）设立合作企业的登记

设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。合作企业应当自成立之日起30天内向税务机关办理税务登记。

（四）合作企业的变更

中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。

合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，经董事会或者联合管理机构一致同意，并报请审批机关批准后，应当向工商行政管理机关办理变更登记手续。

经审批机关批准延长合作企业的合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续。

【案例】中外合作经营企业股权转让纠纷案

1997年4月，乙某与B公司签订《中美合作经营A公司合同》，约定合作设立A公司，合作各方自营业执照签发之日起，三年内提供完合作条件。同年5月29日，A公司经上海市人民政府批准成立，并于6月10日取得营业执照。1997年7月，乙某将其持有的A公司20%股权以40万美元的价格转让给甲某，甲某成为A公司股东并担任副董事长，但一直未参与A公司的经营管理。1999年9月，甲某应邀暂时管理公司时，才发现乙某并未按合同、章程的约定出资，而是将甲某投入的资金当做他个人出资进行验资，并且在经营管理期间还有违规操作及侵害其他股东权益的情形。为此，甲某要求退股，乙某亦表示同意。2000年3月13日，A公司董事会做出决议案(以下简称“3·13决议”)，同意甲某将A公司20%股权以40万美元的价格转让给乙某；同意在决议签署后两日内，将公司购买的金沙江路房产作价42%1%145元人民币过户给甲某。

决议案做出后，甲某即离开A公司，但乙某和A公司未按协议向甲某支付相应的股权转让款。

后甲某向上海市第二中级人民法院提起诉讼，请求判令乙某立即向其支付股权转让款40万美元，并要求判令A公司连带清偿乙某的这一债务。

本案例A公司于2000年3月13日做出“3·13决议”，全体董事同意由乙某本人承购甲某20%的股权。该决议不但议定了A公司股东间转让股权的方案，还对受让方如何向出让方支付转让款等问题做出规定。“3·13决议”具有董事会决议和股权转让合同的双重属性，甲某与乙某在“3·13决议”上签字时，双方的股权转让合同即已成立。仅就合同的效力而言，该股权转让合同是双方当事人的真实意思表示，且该意思表示符合法律规定，应当认定具有法律效力。

根据《中外合作经营企业法》的规定，公司股权的变更，仅有董事会决议是不行的，必须经过审批机关的批准和登记机关进行变更登记。这是本案甲某和乙某股权转让的欠缺之处，乙某、A公司不到政府部门办理股权变更手续、人为制造障碍的行为是违法的。

诉讼过程中甲某以被告乙某、A公司从未到政府部门办理股权变更手续、人为制造诉讼障碍为由，增加一项诉讼请求为：判令两被告到政府有关部门办理因股东、股权变化所引起的一切法律手续。审理法院支持了甲某的诉讼请求，先行判决被告乙某、被告A公司至审批机关办理甲某与乙某之间的股权转让事宜等相关股权变更手续。

接下来，案件的发展方向就非常明确了乙某和A公司到上海市人民政府申报股权变更，上海市人民政府也按照申报将A公司的投资者变更为乙某和案外人B公司。先行判决履行完毕后，一审法院最终支持了甲某的诉讼请求，判令乙某向甲某支付股权转让款40万美元。具体履行方式为：被告A公司将上海市金沙江路房产过户给原告甲某，该房屋作价人民币421%145元。

宣判后，双方当事人没有上诉，一审判决发生法律效力。

四、合作企业的组织形式和注册资本

（一）合作企业的组织形式

合作企业依我国法律规定分为法人企业和非法人企业。具备中国法人条件的合作企业取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司，合作各方以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限对企业承担责任，企业以其全部资产对企业的债务承担责任。

不具备中国法人条件的合作企业，其合作各方的关系式是一种合伙关系，合作各方不以出资额或提供的出资条件对企业承担责任，而是按照合作企业合同的约定对企业的债务承担责任，合作各方对企业承担的责任是连带责任，一方履行了全部债务后，有权就其多承担的部分向他方追偿。合作各方的出资或提供的合作条件为合作各方分别所有，经约定也可以共同或者部分分别所有、部分共同所有。合作期间积累的财产归合作各方所有。

（二）合作企业的注册资本(www.chuimin.cn)

合作企业的注册资本是指，合作各方认缴的在工商管理机关登记的出资额之和。合作企业注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。

五、合作企业的出资

（一）出资方式

合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专业技术、土地使用权等财产权利。合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。中国合作者的投资者或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。出资后，应经中国注册会计师验证并出具验资报告。

（二）合作各方的出资比例

外方合作者的出资比例或者合作条件具体要求依企业组织形式的不同而异：在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%；在不具有法人资格的合作企业中。对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定。合作各方的出资期限在合作企业合同中约定。如一方不按约定出资的，应当向他方承担违约责任。

合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审批机关批准，否则转让无效。审批机关应当自收到有关转让文件之日起30天内决定批准或者不批准。

六、合作企业的组织机构和议事规则

（一）组织机构

依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定合作企业的组织机构包括下列三种：

（1）董事会制

具备法人资格的合作企业即有限责任公司其管理机构实行董事会制，董事会是合作企业的最高权力机构，董事会设董事长、副董事长，其产生方式由合作各方协商确定，但是如果一方为董事长，他方必须是副董事长，董事会下设总经理，总经理是董事会的执行机构和企业的日常经营管理机构，对董事会负责。可设副总经理1人或者若干人，其职责是协助总经理工作。

（2）联合管理制

不具备法人资格的合作企业其管理机构为联合管理委员会，联合管理委员会由合作各方的代表组成，是合作企业的最高权力机构。联合管理委员设立主任和副主任，如果一方担任主任，那么他方应当是副主任。联合管理委员下设总经理，由联合管理委员任命或者撤销，总经理负责企业的日常经营管理工作，对管理委员会负责，也可不设总经理，直接由联合管理委员负责企业的经营管理。

（3）委托管理制

经合作各方协商一致，可以将合作企业委托合作一方进行管理，他方不参加管理，也可以委托合作各方之外的第三方负责经营管理，但是，委托第三方进行经营管理属于合作企业合同的重大变更，除经董事会或者联合管理委员一致同意外，还必须经审批部门批准，获得批准后，还必须到工商部门办理变更登记。

（二）议事规则

董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人。作为合作企业的最高权力机构每年至少召开一次会议，由董事长或者主任负责召集并主持，董事长或主任因特殊原因不能履行职务时，由副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1/3以上的董事或者委员可以提议召开董事会或者联合管理委员会。

开会的条件为必须有2/3以上的董事或者委员出席才能开会，作出一般决议的条件为必须经过全体董事或者委员的过半数通过；作出特别决议必须由出席会议的全体董事或者委员一致通过。

董事或者委员无正当理由不参见会议又不委托他人代表其参加的，视为出席董事会会议或联合管理委员会会议必须在会议召开10日前通知全体董事或委员。董事会或者联合管理委员会也可以以通讯方式作出决议。

合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关文件之日起30天内决定批准或者不批准。

七、合作企业的收益分配和投资回收

（一）合作企业的收益和产品分配

合作各方可以约定分配合作企业的利润也可以约定分配产品，其分配方式、份额或比例由合作各方通过合作企业合同约定。这和合营企业不一样，合营企业是按各自的出资比例来分享利润，而合作企业只能按约定来分配利润并且可以分配产品。

（二）合作企业的投资回收

根据《中外合作经营企业法》的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请下列方式先行回收其投资：

（1）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例。

（2）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资。

（3）经财政税务机关和审查批准机关批准，通过加速固定资产折旧的方法，偿还外方投资。

外国合作者依照前款规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同约定，对合作企业的债务承担责任。

2005年6月9日财政部发布第28号令公布《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》自2005年9月1日施行。该办法第四条规定了合作企业申请先行回收投资的条件：①中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有；②合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收；③先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任；④合作企业依据法律及合同约定出资到位；⑤合作企业经营和财务状况良好，没有未弥补亏损。

该办法同时规定先行回收投资的审批机构为企业所在地的省、自治区、直辖市及计划单列市的财政机关。

该办法的实施为中外合作经营企业外国合作者先行回收投资提供了法律依据，同时为保护中外合作各方的利益提供了法律保障。

【案例】中外合作企业外国投资者违法先行收回投资案

1999年5月8日，中国某省A公司与法国B公司签订了一份中外合作经营企业合同，共同投资设立C有限责任公司。合同约定：（1）公司注册资本500万美元，其中A公司出资250万美元，以厂房、土地使用权为合作条件；B公司出资250万美元，以现金、设备、技术作为合作条件，各方出资不折算成股本。（2）合作经营期限为20年，从合作企业正式成立之日起计算。合作期满后，合作企业的全部财产及权益归中方合作者所有。（3）合作期前10年，合作企业总收入扣除一切经营成本费用和税金后的净利润，全部用于偿还外方合作者的投资，从第十一年起，合作企业的净利润由中、法双方按6∶4的比例分成。如果合作期前10年仍未还清外方合作者的投资，则偿还期顺延至全部还清之日止；如果提前还清外方合作者的投资，则从还清之日起按上述比例分成。经审批机关批准后，合作企业合同、章程正式生效，中法双方均按照合同完成了投资。合作初期，经营比较顺利，合作企业的利润全部用于偿还法国合作者的投资，后来由于产品不适销，加上管理松散，合作企业的效益开始滑坡。从第六年起，合作企业开始出现亏损。但法国合作者仍然要求合作企业按照上年度利润数额偿还其投资，中方坚决不同意。法国合作者遂将合作企业刚刚收到的一笔款转到自己的账户，中方合作者多次索要未果。

本案中，法国合作者能否先行收回投资呢？根据《中外合作经营企业法》第二十一条的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。中法双方在合同中约定，合作期限届满后，合作企业的全部财产及权益归中方合作者所有，其中当然包括固定资产，因此法国合作者可以在合作期限内先行回收投资。那么法国合作者在企业亏损的情况下强行收回投资的行为是不是合法的呢？合作企业合同约定：合作期前10年，合作企业总收入扣除一切经营成本费用和税金后的净利润，全部用于偿还外方合作者的投资。这也就意味着，在实施先行回收投资的前10年，合作企业在必须盈利的情况下，法国合作者才可用税后利润回收投资，如果10年中的任何一年企业亏损，法国合作者不得回收投资，应当顺延至能够盈利的年度。本案中，法国合作者在企业经营亏损的情况下，强行收回投资的做法不仅违反了双方的约定，而且违反法律的规定，其擅自转移财产的行为毫无法律根据，侵犯了合作企业的财产所有权，应当返还给合作企业。（该案例来自法律快车网）

八、中外合作经营企业的合作期限、解散与清算

（一）合作企业的合作期限

关于合作企业的合作期限，一般来说，生产型的合作企业、特别是其中的产品出口企业和先进技术企业，应当比非生产型的合作企业更长一些。而同样是生产型合作企业或非生产型合作企业，由于各种行业的情况不同，也不宜规定统一的期限。因此，《合作企业法》第二十五条规定，合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当在距合作期满180天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起30天内决定批准或者不批准。

（二）合作企业的解散

合作企业因下列情形之一出现时解散：

（1）合作期限届满。

（2）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营。

（3）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营。

（4）合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现。

（5）合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

上述第（2）项、第（4）项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会做出决定，报审查批准机关批准。在上述第（3）项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。

合作企业期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。

（三）合作企业的清算

《合作企业法》第二十四条规定，合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。

（山西尽诚律师事务所　　张万红）