自然法与权利平等：探讨东西方文明

28.天赋权利与正义之脸

资本主义在建制之初出于旗帜、纲领、口号的煽动性需要，将对平等和自由的追求视为人类不证自明之公理，是自然法理所当然之推演，是上天赋予人类与生俱来之权利。但“上天”的的确确给人类开尽了苦涩的玩笑!既然属于人生来皆有之天赋权利，为何此时期显现而彼时期全无踪影，为何此民族当然享有而彼民族枉自嗟叹;为何西方民族几个世纪以来可以凭借这些事实上的特权，去践踏其他民族的天赋权利?

冷静考量可以认为:所谓天赋权利所谓社会契约，不过是崇尚资本主义理想的思想家们为证明自己制度的当然性和合理性，在他们所处的历史阶段所能够最大限度虚构出的一种蛊惑人心、团聚民众的理论性假说。并且，即使是出于博爱和悲天悯人的宏大关怀，也只能达及本民族内部而绝不会扩展到民族国家的疆域之外。在历史的本体论上便是随现实需要任意截断历史，假设人类尚处于原始的“丛林状态”或“无知之幕”之中，由此直接从人之固有而被传统习俗所压抑的种种欲念中，为新制度寻找一种与生俱来并可以立即兑现的“权利”基点——个体之欲念被置入其不得不依附的族群小集体中(且只在小集体中)进行普适性的安排。由于欲念只会是本能的，故权利当然也就是天赋的(不但与政制无关，反而政制须服从于权利之专有属性)。

近代以降，由西方世界传给后发国家之最大政治及法律神话乃是:人生来就有上天赋予的种种权利，只是一生中得随时为维护自己的天赋权利而斗争——先有权利后才会有权利所指涉之具体物件。但事实上权利之话语系统，仅仅是对既定生活格局的一种罗马语境的安排及解说方式(作为“平等人”的希腊公民们对这些毫无兴趣，参见第18节)，故非西方的世界在使用这套话语时，总显张冠李戴、郢书燕说。^[1]其实，所谓的人民权利，在招摇入世的初始时期仅仅都只会是少数富人或革命家的托词与口号——人民要的是马上就能填肚子的面包，而根本就不可能是子虚乌有的权利!古罗马讽刺作家朱维诺评论罗马民众的一段话，到今天仍具普适性，“那些被赋予各种权利的民众到头来只是热切盼望两件东西——面包和娱乐”^[2];主权在民，而民却并不稀罕权利这东西!“起义的群众不关心自由，也不需要自由，他们不能忍受自己的重负。……他们站在‘宗教裁判大法官’的旗帜下为面包而拒绝精神自由。”^[3]

在人类历史的长过程中，不断可以看到一种极富旨趣之现象，即不管是在集权还是民主的制度氛围下，就大势而言穷人总是盯注面包而富人才会关心权利——穷人要面包，富人争权利!富人们为守护既得利益也才精心虚构出权利系统——以后的发展中权利这玩意，便也当然成为强者恒强最合法的护身符。而穷人们一旦受革命家口号之鼓动，便信以为真忘乎本相也去拥抱权利，却不料其结果一定是——“激动不已地亲吻枷锁”^[4]。世俗生活中人们一定是为生存而面包，为面包而权利(包括富人们)——“吾侪小民，只是吃饭要紧”(李大钊语);穷人为了享有面包也才可能需要去争取某种权利(这也得先造就一种极为特殊的时代条件)，而绝非是为权利而争面包。权利肯定应该等同于面包，其只能是由面包化之而成，否则无任何用处;但反过来面包为何必须以权利方式配给，却少有人考证缘由。

在这一意义上，便能够很好理解希腊思想家为什么不像罗马贵族一样——拐弯抹角喋喋不休大讲“权利”、“私法”一类烦琐概念，而是公开宣扬强者生存、自然法则一类鲜活形象。虽然两者在根本上都同样关注的是“面包该如何分配”，但希腊人却直截了当直奔主题猛击要害，而罗马人却羞羞答答遮遮掩掩规避实质。古希腊公民共和制下的贵族们，面对居多数的平民们瓜分财产之强烈欲求，现实制度中已来不及并也无可能再构造世俗之权利分配系统(在城邦早期的成型期只存在单向度对自由的追求)，便只得诉诸更具威权之自然法则(也相当于凡人与生俱来的一种自然权利)。

事实上，对平等、自由一类人人皆当然享有的权利观念，只能是人类历史发展的阶段性产物——古罗马萌生而在中世纪淡隐又在启蒙时代盛行。在人类的所有观念全部学说中，只有上帝的存在是不证自明的，其余的都需要并完全有可能证明(虽然最终是个没完没了的过程)。对世俗的生存来说，人生可验证的种种意义都在于能与自己命运相联系作比较的东西。人们的命运各不相同，获取物质利益的机会和能力在任何制度下都是不可能均等的;同样制度或者同样安排，对这些人来说感受的是公平和正义，对另一些人可能就是不公平和非正义，故与此相关的道德问题也总是处于纷争之中。正义和非正义犹如同一张纸无法分割的正反面——消灭一面，另一面也肯定不复存在。

人是群体性的动物，人的任何有意义的想法、观念或价值，都只能是在群体性的人/物环境中才可能形成并实现;而人类从远古到今天所面对之所有物质环境，又总是十分吝啬和不尽如人意的。更确切地说，是人们在客观上最大限度所能够控制的资源和财富，相对于其主观上无休止占有之欲念，总是呈反比关系且以几何级数不断拉大差距。人心无尽、欲壑难填，贫穷时尚能患难与共(特别是原始族群)，一旦发富反而疯狂万分(所以古代的印度、中国及西亚地区的主流文化均会强调灭欲)。群体中已有或可有的财富只能是有限和恒定的，即使是付诸正当的生存竞争——一些人通过个人努力多创造并占有了劳动产品，相应地便必然使另一些人减少甚至灭失既得或应得的财富。人性与自然环境的对立及永恒冲突，人之无限欲望与自然之有限财富的供求关系的必然失衡，这应该是人类迄今为止所面临的所有悖论之根源。

在近代工业革命后的西方世界，财富在群体内部似乎才呈现无限放大状态;但深一层观察，却仍然是以掠夺他族资源才得以实现。这一现象在人类历史上曾多次出现——战争的常态意义便在于夺取他族资源(宗教之间的战争在深层次上仍然是利益之争)。希腊城邦的辉煌和罗马帝国的强大，均是以对外占有他族资源为前提的;一旦资源耗尽再无力扩张，其自身文明及群体秩序便必然崩溃。甚至，对一个族群来说其能否实现真实的民主，以至于是否能够长久地维系这种制度，在根本上都取决于人口与可控资源的比例关系。民主在表象上是所谓的民治(即主权在民)，但其实质或应然之目的却是企图实现真实的民享(且同一群体中不同时期“民”之范围也迥然相异);主权在民，而民们争得主权后从根本上所要表达的，无非是自己利益最大化之诉求(所谓议政监政，其根本目的也不过是维护自身利益)。假若是在一个资源有限且封闭自守的族群中，那真能满足每一公民这样的诉求吗?

人性在骨子里首先都是自私的——“人不为己，天诛地灭”(不顺天理而从外界获取能量便无法存在);自私自利之天性呼应于外在环境之资源条件，便从根本上制约着整个族群的价值观念及基本制度的构造。农耕环境中大家只能求取最简单的温饱，故也只得形成平等的观念及与之配套的王权制度;工商业条件下人人似乎都有了发财暴富的可能，于是便也群体性地生成了自由的观念及民主的制度。民主制度的规模化推进所直接带来的，便是人们的利益及价值的多元化、公开化、紧张化和冲突化(而集权体制下维护的是大一统的平等与和谐);涉及人类生命存在之所有问题的真答案都是相互冲突的——这应该是根源于人性与自然的悖逆关系。所有人群都是在对人同自然之依存关系的理解中，在自身所能够控制的自然环境及环境所能产出之财富的极限范围内，来调整和处理人与人的关系，并形成自体之生存方式与文明样态。

平等与自由、民主与集中、文明与欲望、真理与信仰、精神和谐与物质进步、公共安全与公民权利、集体福利与个人利益、经济发展与环境保护——种种美丽的价值却只能是在组组对立的范畴中才得以存在;众善不可兼得——我们注定了要选择，而任何选择都必然伴随着令人痛心之善的损失!中庸之道总是受人青睐的，但中庸之术之度却仍然是难以把握且同样会引起纷争的。古希腊的执政官梭伦通过立法改革，企图建立一个为新旧势力均能认同的和谐政制，不料后来竟为两大势力皆所不容，以致只得孤身离开希腊漂流异乡。^[5]面对这些在实体意义上根本冲突的利益和价值，思想家们在选择取舍时便虚构出所谓公平、正义一类的概念，来对自己的理论进行安慰、解说和辩护，以标榜自己的选择才是最具普适性的真理，并企图诱使他人理解和接受。

其实，正义(包括公平、公正)是一个最缺实质意义又最易引起误导和感情用事的词语;按一些学者极端的说法“正义观念必须被认为是无理性的理想”——严肃认真的讨论最好不要以它作前提为基调。“说某个规范或社会制度是‘正义的’或是‘不正义的’陈述，根本不具说明意义。这种陈述并未表达出任何可验证的判断，甚至不能成为理性论证的问题。‘祈求正义无异于砰砰敲桌子:一种将个人要求变成绝对要求的感情表现’。”^[6]人类有史以来的任何公平正义观念，其本身都非常缺乏可供实证分析的恒定内容——无法像平等或自由的观念一样，能够还原为一种具体的历史过程或特定群体的生活方式作形而下的经验解析;不过就是世俗生活层面中，一种随特定人群的利益、心境或需要而产生并随时变幻的情感——犹如希腊神话中变幻无常的“普罗透斯之脸”。

按福柯所说专制体制下国王即为正义之源^[7]，按西塞罗所嘲弄“正义好象只应该属于法官和拥有某些权力的人，而不是属于所有的人”^[8]。而按亚里士多德的说法，平民政体中“大多数人的意志就是正义”，“平民性质的正义不主张按照功勋为准的平等而要求数学(数量)平等”^[9]。归根到底——正义不过就是一个利益或财富如何分配的问题。梅因谈道:“数或量的平均分配无疑地是和我们对公正的理解密切地交织在一起的;很少联想能像这样顽固地坚持在人们的心中，即使是最深刻的思想家也很难把它从脑海中加以清除。”^[10]卢梭也指出:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私，因而也就是出自人的天性。”^[11]不同利益集团对社会有限财富的不同分配态度，便从根本上决定了人们在实体上不同的正义观念。

由于“正义”在实体意义上因人因时因地变幻多端，故最终在一个政治共同体中对全体成员来说，就其可供操作、真正能够为人们所普遍接受的共识是:“正义不在于任何具体的分配结果，而在于不受阻碍地运用某种公平的程序。”^[12]于是，近代社会中正义同平等的命运一样，也由多数人所向往的一种实质性结果而被转换为一种制度预设之程序性的机会或选择，即通常所宣扬的——只要是程序正义，则选择什么实质结果均为正义。的确，在现代社会复杂的生活态势下，理性的制度及法律更多只能提供形式的平等、参与的平等——并且也只具有大致性而难以周到细致地顾及每一个体，而不可能直接提供实质结果的平等——满足每一个体或群体的利益诉求;一面倒地满足结果平等的法律及其社会，最终只会使人丧失人的能动特性。

但即使在纯理论的分析上，正义也并非仅仅属于一种纯粹的程序——它仍然同人们所期盼的实体内容直接相关。从百姓相互的纠纷到不同利益集团的博弈，再至国家之间的争端，若能找到一种让各方均能大致接受的实体平衡方案，则所谓的公正也就得以完美实现。但显然，利益各方所最为关注的实体公正，在实现之路径上最终也只能通过事先预设之公平的程序才最有可能求取，即程序正义仍然优位于实体正义。在中国几千年农耕文化之均平氛围下，只要能实现实体公平(耕者有其田)，程序上即使乱七八糟亦可被众人忽略;实体方略决定着程序如何运作，暴力、造反、政变在所不惜——个体的暴力系犯罪，群体的暴力则为“闹革命”。在西方个人主义自由主义的氛围下，至少对群体内部来说，程序公正则远远重要于实体公正——对内大讲程序正义，对外则公然巧取豪夺。而所谓的程序公正，至少在制度预设之初期又是极为有利于已获取既得利益的富人强者的。(www.chuimin.cn)

人们也许永远也无法找到能够适用于任何社会、任何人的绝对的公平和正义，但却一定能找到能够适用于特定时期、特定社会组织形式的相对的公平和正义。基于这种相对的公平和正义，我们就不但能在理论上建构起相对完善的应然模式，而且也完全能够将其付诸实际的生活。虽然付诸的过程和结果总是不可能遂意愿全部实现，但并不能动摇和伤害我们为之而付诸的努力!

【注释】

[1]权利只是在特定群体氛围中的一种共同情感、价值观念及法律拟制，并不取决于权利主体“自己做主”的想法——仅仅只是相对于群体之赋予及他者应尽的义务才存在。我们对自己生命的所谓权利，其实绝不容许自行处置;人可以产生结束自己生命的想法并付诸行动，但却自始至终并没有自杀的权利;对某一人请求另一人帮助自杀的共同侵权(犯罪)行为——二人都共同伤害和背离了群体的感情、价值与生活秩序，在法律的评价上存在的仅是前者不可罚而后者可罚的问题。

[2]转引自《读书》2000年第8期，第134页。

[3]〔俄〕别尔嘉耶夫:《自我认识——思想自传》，雷永生译，广西师范大学出版社2001年版，第216页。

[4]〔法〕托克维尔:《政治与友谊:托克维尔书信集》，黄艳红译，上海三联书店2010年版，第226页。

[5]亚里士多德谈道:在梭伦所进行的立法改革中，“他的境遇也很不顺适，很多贵族因为他取消债务而和他不睦，而两派亦都因调处结果，大失所望，改变对他的态度。因为人民期待他制定法律，重新分配一切财产，而贵族则希望他或者恢复以前的制度，或者只是略加变更;但梭伦双方都不讨好，尽管他如果随意袒护一方，就有成为僭主的可能，他却宁愿遭受双方仇视，而采取曾是最优良的立法，拯救国家。”参见〔古希腊〕亚里士多德:《雅典政制》，日知等译，商务印书馆1959年新1版，第13页。

[6]参见〔美〕博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第246页。

[7]〔法〕福柯:《规训与惩罚》，刘北成等译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第89页。

[8]〔古罗马〕西塞罗:《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第106页。

[9]〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第312页。

[10]〔英〕梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第34页。

[11]〔法〕卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第42页。

[12]〔美〕彼彻姆:《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第352页。