新闻诽谤归责原则及证明责任研究

罗　斌^[2]

【摘要】新闻诽谤属适用过错责任归责原则下的一般侵权，过错及内容真伪的证明责任均由原告承担，法官无权对此问题进行自由裁量。无论在证明责任分配的理论上还是我国及两大法系的法律上，新闻诽谤都没有适用过错推定的依据。

【关键词】新闻诽谤过错责任过错推定证明责任

在法学界和新闻学界，许多人对新闻侵犯名誉权案实行过错责任原则产生质疑，认为新闻侵犯名誉权案件应适用过错推定原则，对新闻传播者的过错及报道的事实真伪适用证明责任倒置——本文对此问题进行研究。

需要说明的是，因司法实践和理论探讨中的争议主要针对报道内容失实或真伪不明的新闻诽谤案件，而非针对侵犯隐私、商业秘密的案件，故本文讨论范围也限于新闻诽谤诉讼的归责原则与证明责任问题。

一、新闻诽谤诉讼适用过错责任的理论依据

包括新闻(名誉)侵权在内的案件所适用的过错责任原则，是现代侵权法的基本原则，是适用于一般侵权的“金科玉律”和自然法则，在其背后，有着深刻的法理。

(一)近代侵权法确立的过错责任原则有利于保障言论自由

在罗马法以前的古代侵权法中，责任与损害紧密相联，实行以同态复仇为代表的结果责任主义;在罗马法时代，出现了过错责任的萌芽;到12世纪，罗马法学者正式提出过失作为赔偿责任的标准。而作为侵权法一般归责原则的正式确立，是在1804年的《法国民法典》中，其第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致使损害发生之人，对他人负赔偿责任。”以后，《德国民法典》、《日本民法典》等，均采用了过错责任原则。

过错责任取代结果责任原则，不仅是法律文明的进步，也是人类文明的进步，原因在于其充分保护了人的行为自由和尊严，极大地促进了市场经济的发展。人类在从事工商业活动时，经常会给他人带来损害，而如果每个人对其在任何情况下所导致的损害均需承担责任，则使人动辄得咎，人类行为自由将受到极大限制。台湾著名民法学家王泽鉴从道德观念、社会价值和人的尊严三方面论述了过错责任原则成为侵权法的基本归责任原则的原因，在论述该原则的社会价值时，他认为该原则“使尽注意义务的行为人免负侵权责任，自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可得避免，社会安全亦足维护。”^[3]

就新闻传播活动而言，新闻采访的规律及“船头瞭望者”的社会角色，赋予新闻媒体及记者广泛的采访自由，而如果其在既没有故意也没有过失的情况下，即在尽到谨慎义务的情况下，一旦发生报道失实或报道内容真伪不明，即被推定有过错，显然对其不公平，损害的不仅是新闻媒体或记者的个体自由，还有整个社会的言论自由。因此，传播者在其自由意志支配下进行新闻传播活动，在新闻诽谤诉讼中适用过错责任原则，符合新闻传播活动的规律，符合现代侵权法的意旨，有利于社会成员自由的保障，从而符合整个社会利益。

(二)近现代侵权法诞生的过错推定和无过错原则与新闻诽谤毫无关联

所谓一般侵权，系适用过错责任原则和一般构成要件的侵权行为，其基于行为人自己的过错而实施，由侵权法的一般条文所规定;所谓特殊侵权，系适用过错推定或无过错责任归责原则的侵权行为，其欠缺侵权责任的一般构成要件，并由侵权法进行特殊列举式规定。

过错推定原则的理论由17世纪法官多马特创造，其提出代理人的责任、动物致害责任和建筑物致害责任，应采取推定过错的方式来确定责任。^[4]但该原则的正式登场也始于1804年的《法国民法典》，该法典第1384条规定:“任何人不仅对自己行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的对象所造成的损害，均应负赔偿责任。”《法国民法典》并没有明确提出过错推定，但1925年法国最高法院在一起判例中明确指出:民法典第1384条确定了过错推定责任。^[5]

过错责任原则因保护人的行为自由而促进了自由资本主义的发展，但与此同时，在自由资本主义后期，随着社会化大生产的发展，具有高度危险性的工业企业及交通运输工具带来大量事故，对社会造成广泛、长期而严重的威胁，因此，19世纪又被称为“机器和事故的年代”。当时的民事诉讼中，对于事故责任也采过错责任原则，除非工人能够证明工厂有过错，否则不能得到赔偿，而难以证明工厂过错的工人很难得到赔偿——无过错责任原则在这种背景下最先诞生于普鲁士王国的《铁路企业法》、《矿业法》，随后相继为法国、英国、美国等国采纳，^[6]其意义在于:除非加害方能够证明损害系由受害方的故意或重大过失引起，否则，无论其有无过错，均须对损害担责。发展到当代，适用无过错责任的案件主要有产品责任案件、机动车交通事故责任案件、医疗损害责任案件、环境污染致害案件、高度危险作业致害案、动物致害案。

新闻传播活动在古代就已诞生，新闻诽谤也并非工业化社会的产物;作为一般侵权，进入近代和工业化社会至今，其并未被视为对社会构成特殊侵害的过错推定下的特殊侵权，也未被视为对社会构成大规模侵害的无过错责任下特殊侵权;其既没有可能离开过错责任原则，也没有必要违反过错责任原则。

(三)将属一般侵权的新闻诽谤适用其他归责原则不符合侵权法类型化的原则及立法技术要求

与其他法律一样，侵权行为法的立法同样要求高度的逻辑性和简约性。对侵权行为类型的划分，大际法系现代侵权行为法大多采取一般化与类型化相结合的方法，在构建侵权行为类型体系时，主流观点是以不同的归责原则，将侵权行为分为四种:过错责任下的侵权行为、过错推定下的侵权行为、无过错责任下的侵权行为和适用不同归责原则的事故责任侵权行为。^[7]事实上，我国《侵权责任法》对侵权行为类型的划分，就采纳了这种思路。英美法系国家的侵权法虽然没有一般性条款，但其对侵权行为的分类与大际法系有异曲同工之妙。

由于新闻诽谤行为显然不属于适用无过错责任下的工业侵权和动物致害，也不属于适用多种归责原则的事故责任，故只能在过错责任和过错推定责任中进行选择。

就过错推定责任下的侵权而言，依照大陆法系的传统，主要有国家赔偿责任、用人者责任、法定代理人责任、专家侵权责任、违反安全保障义务责任、物件致害责任和部分医疗损害责任，这类侵权行为其本质上是替代责任，是为自己管理下的人或物的行为或灾害负责的侵权行为。而“新闻诽谤”中的新闻媒体只是巧合“用人者”的主体范围，而且，在新闻诽谤诉讼中，被告往往还包括“被用之人”即报道者，这也与过错推定原则下的责任主体不一致。

从侵权客体的特征上看，过错推定责任下的侵权行为，其侵权客体往往是物质性人格权即生命权、健康权和身体权;而“新闻诽谤”的客体主要是精神性人格权即名誉权、隐私权、姓名权等。这也是过错推定归责原则排除适用于“新闻诽谤”的关键原因。^[8]

所以，将作为一般侵权的新闻诽谤诉讼纳入到过错推定责任下，不仅与归责原则的历史和法理不合，也不符合侵权行为类型化和立法技术的要求。而过错责任下的侵权，是为自己行为负责的侵权行为，从历史上看就包括了侵犯包括名誉权在内的人格权的案件。

总之，新闻诽谤系适用过错责任原则的一般侵权是民法学界的通说，这在理论上已经没有争议。

二、新闻诽谤适用证明责任正置的法理依据

有研究者认为，“如果适用推定过错，通常需先推定内容虚假”，“如果适用过错责任，则需先推定内容真实”，“如果让原告承担举证责任，则有让其自证清白之虞”，“新闻媒体对报道内容的真实应该承担更高的注意义务”^[9]——新闻诽谤诉讼中究竟应该由谁承担证明责任，似乎成了一个难题。但是，由于侵权法归责原则的“公理性”及证明责任分配理论主流通说的存在，新闻诽谤诉讼中证明责任分配这一难题并不难以厘清。

(一)过错责任归责原则下新闻诽谤的构成要件均需原告证明

在侵权法归责原则与证明责任的关系中，前者是前提、原则，后者是结果、技术，前者决定后者，而不是相反。

关于新闻诽谤中过错、违法行为、损害、因果关系的证明责任，在过错责任归责原则下的一般侵权中，不是由法官在诉讼中进行“分配”，而是由基本的侵权法律在一般条文中已经确定的，即由侵权法的归责原则决定的:所有构成要件需要证明，而且需要原告即受害人承担证明责任。作为大陆法系或成文法国家的法官，无权改变民事诉讼这一基本规则。

在涉及一般侵权的民事诉讼中，对侵权责任的其他构成要件如违法行为、损害、因果关系的证明，通常与对过错的证明并无相关性，新闻诽谤诉讼也同样如此。尽管在新闻传播活动中，内容失实可能经常由传播者主观过错导致，但由于种种客观原因，传播者在无过错即尽到谨慎义务的情况下，内容失实仍会发生，而在作为一般侵权的新闻诽谤诉讼中。所以，在诉讼中，传播内容的真伪与传播者的过错并没有法律上的因果关系，对传播内容真伪的证明与对传播者过错的证明也不应有法律上的逻辑关系。

由上，“如果适用推定过错，通常需先推定内容虚假”、“如果适用过错责任，则需先推定内容真实”的观点，其问题有三:首先，其认为归责原则的选择由传播内容的真伪决定，违反了侵权法归责原则决定过错等构成要件的证明责任这一基本规则，颠倒了基本的法律逻辑关系。其次，传播内容的真伪，需要在诉讼程序中经过举证、质证和认证的证明过程才能确定，而非在诉讼伊始就可“推定”，更非由归责原则决定的。第三，其内含的“失实即可推定过错”的判断，有违传播者尽一切努力(无过错)，传播内容也可能失实的实践，也省略了不该省略的对过错的证明这一环节，导致《质疑》一文所说的“绝大多数案件适用的都是推定过错责任”。

(二)证明责任的含义及其在新闻诽谤诉讼中的误解

在民事诉讼中，当事人对自己所提出的主张有提出证据予以证明的责任，称主观意义或行为意义上的证明责任，其实应该是提供证据的责任;如果双方当事人均履行了行为责任，但案件事实仍真伪不明，一方当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而承担败诉风险或其他法律后果，称客观意义或结果意义上的证明责任。

在我国民事诉讼法学界，证明责任通常被称为举证责任，而由于“举”字含有“提供”的意义，所以，客观意义或结果意义上的证明责任，往往与行为意义或主观意义上的提供证据的责任混淆，由传播者承担的提供证据的责任绝大多数成了结果意义上的证明责任。事实上，二者有本质的区别:

1.作用条件不同

行为责任在任何案件中都适用，而结果责任仅在事实真伪不明的案件中起作用。

2.承担主体不同

案件的当事人对自己的主张或反驳意见都有提供证据的责任，但这是行为意义上的责任;而结果责任只能由原被告中的一方承担。

3.可转移性不同

行为责任可以在双方当事人之间转移，如原告主张新闻报道虚假并证明，被告反驳，行为责任就由原告转移到了被告;原告再主张，行为责任又转移到了原告。而结果责任往往是法律事先规定好的，在新闻诽谤诉讼中报道内容仍真伪不明时由原告承担，不可来回转移。

(三)证明责任的分配理论及其在新闻诽谤诉讼中的意义

新闻诽谤诉讼中证明责任分配的错误也源于证明责任分配学说的演进及多样化:

1.待证事实分类说

该学说源于古罗马法，将需要证明的事实按难易程度分为积极事实(已发生、或存在的事实)和消极事实(未发生、不存在的事实)两种，主张积极事实的当事人应承担证明责任，主张消极事实的当事人不承担证明责任。该学说因简单、粗糙，在证明责任分配领域已被摒弃。在新闻诽谤诉讼中，如依此说，被告即传播者主张不存在过错，故不承担过错的证明责任，这恰恰与《质疑》一文的观点自相矛盾。

2.法律要件分类说

该学说是民事诉讼证明责任分配的主流学说，由德国学者罗森贝克创建，其不着眼于待证事实本身的性质，而着重于事实与实体法的关系，即将实体法规范分为四类(权利产生规范，权利妨害规范，权利消灭规范，权利受制规范)。根据此学说，“对于构成诉讼的法律规范的前提条件的此类事实，原告必须承担主张责任和证明责任。”^[10]

法律要件分类说自上世纪60年代以来受到新学说的挑战，但因其合理成分更多，缺陷更少，其在大陆法系的通说地位并未受到根本动摇，“至今，在大陆法系，还没有哪一种关于证明责任分配的理论能够取代罗氏理论”，^[11]而且，我国民事诉讼法学界仍主张以该学说为证明责任的分配标准。^[12]

具体到新闻诽谤诉讼，按照法律件分类说，作为被告的新闻传播者，其为加强法官的内心确信，可以提供证据证明自己无过错和传播内容的真实性，但是，只要不提出新的事实主张或者反诉，其不应承担结果意义上的证明责任。也就是说，依照法律要件分类说，对新闻传播内容的真实或内容真伪不明，原告均应承担败诉等不利风险。(www.chuimin.cn)

3.反规范说

该学说在挑战法律要件分类说的过程中形成，包括“危险领域说”(依据待证事实属于哪一方控制的领域即举证的难易作为分配证明责任的标准，证据的控制者、举证易者承担证明责任)、“盖然性说”和“损害归属说”。由于本身概念不清、适用领域不清、分配标准的多元化等诸多缺陷，该学说难以被法官掌握而失去对证明责任分配的确定性和可预见性，因此只是一种参考性标准。

在该学说中，在新闻诽谤诉讼中被引用最多的是“危险领域说”中的距离证据的远近，认为新闻传播者“了解行为发生过程，清楚自己应尽何种注意义务，掌握刊播过程中的证据材料”，故认为其离证据比原告近。

事实上，对于传播内容真伪的证明，作为被告的传播者对证据的掌握也并不比原告有优势，原因有:报道与诉讼之间的时间间隔使证据材料消失或改变;许多证据恰恰由被告本人掌握;有实力的被告可以干扰传播者取证;新闻传播者的职业道德要求其对消息来源保密……而作为报道对象的原告，其在多数情况下恰恰最清楚报道事实的真伪，也最容易取得证据证明报道内容的真伪。

(四)民事诉讼中并无“自证清白”之虞

“自证清白”是指在刑事诉讼中，本来不应承担证明责任的被告人，却被迫承担证明自己无罪的情况。

在刑事诉讼中，面对强大的公权力(警察和检察)机关，被告人显然处于弱势地位。为了保障公民的基本人权不受公权力的践踏与威胁，世界各国几乎无例外地奉行“无罪推定”原则，而且许多国家的法律赋予被告人“沉默权”，因此，刑事诉讼证明责任由控诉方承担，不存在分配问题。但是，这并非否定刑事诉讼被告人“自证清白”的权利。

包括新闻诽谤诉讼在内的民事诉讼则不然，从当事人而言，各方当事人地位平等，并不面临公权力的威胁;收集证据的能力几乎相等。因此，民事诉讼的原告首先应该证明有利于自己的要件事实，被告则对有利于自己的要件事实进行证明，当双方的证明对象指向同一事实(如新闻诽谤诉讼中的过错与报道内容的真伪)时，由原告承担最终的证明责任。所以，既然提供证据是民事诉讼当事人的责任与义务，也是其权利，则不存在“陷于自证清白”之说。

所以，“自证清白”在民事诉讼中不是一个法律问题，没有法律意义，更不涉及保护基本人权问题。

(五)所谓“更高的注意义务”与证明责任之间的关系

在现代社会，几乎任何行业都有管理规章，几乎任何商品或服务的生产、提供都有其流程规定及标准。在新闻传播活动中，真实是新闻的生命，新闻媒体的编辑本身就是“把关人”，其每天的工作内容之一就是“核实”新闻。

至于外国宪法性法律和我国新闻出版总署和广电总局对新闻媒体的“核实”的规定，其没有具体的内容，系笼统的一般性规定，并不能演绎出新闻传播者注意义务的“更高性”，况且，这种“更高”是与谁相比?同时，这些规定属于宪法或行政法的范畴，调整的是宪法或行政法律关系，并不能作为新闻传播者承担民法中的比正常人高的注意义务的依据;而且，更重要的是，其对新闻传播活动的规定并不说明在作为民事诉讼的新闻诽谤诉讼中新闻传播者需要承担原告应该承担的证明责任;而且，我国没有宪法诉讼，对宪法的解释权在全国人大及其常委会，而法官在民事诉讼中根本无权适用。

三、新闻诽谤适用过错责任及证明责任正置的法律依据

关于新闻诽谤诉讼中的归责原则及证明责任，我国及世界上绝大多数国家的法律或判例，均支持过错责任原则及证明责任正置。

(一)我国相关法律及司法解释的规定

我国《民法通则》第106条第2款对一般侵权确立了过错责任的归责原则。如果说《民法通则》的相关规定比较笼统，1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条“是否构成侵害名誉权责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”的规定，毫无疑问地确定了属于名誉权侵权的新闻诽谤适用过错责任原则。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《侵权责任法》在肯定上述规定的同时，对适用过错推定的侵权行为类型进行了列举，也不包括新闻诽谤。

显而易见，从法律到司法解释，从立法到司法原则，新闻诽谤的归责原则都是:恪守过错责任原则，原告承担证明责任。

这里必须强调，虽然《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定了“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，但其前提是“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”，而新闻诽谤证明责任的分配，依照法律和相关司法解释完全可以确定;而且，根据我国《侵权责任法》第6条第2款的规定，过错推定必须是“法律规定”的，因此，我国法官在新闻诽谤构成要件的证明责任分配中确定没有自由裁量权。

(二)外国相关法律规定及判例

关于大陆法系的法律规定，无论是法国、德国、日本、意大利、俄罗斯，其民法典中过错推定下的侵权行为的共同点，均系对管理下的人和物负责的侵权行为、即“替代责任”，而不包括新闻诽谤在内的侵犯名誉权。

在《法国民法典》和判例中，没有名誉权等人格权的概念，但自19世纪初，其法院对第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而使损害发生的人，对该他人负赔偿的责任”规定中的“损害”做扩大解释，运用到名誉权保护中，但“受害人要获得赔偿，应证明侵害人具有过错和有损害事实”。^[13]

《德国民法典》也没有一般人格权和名誉权概念，但二次世界大战后，德国的司法实践中将其第823条“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”中的“其他权利”扩张于一般人格权，也即:包括新闻诽谤在内的名誉侵权适用过错责任。^[14]

英美法系新闻诽谤诉讼则有两种情况:在传统的普通法中，适用严格责任即过错推定原则;在联邦立法及判例中，适用过错责任。根据美国《侵权行为法重述》第558条，构成诽谤必须“发布者至少有过失”。而美国联邦最高法院的判例注释了这个原则:无论原告的身份是什么，都由原告对报道事实的失实负证明责任;^[15]公众人物或公务人员提起的诉讼、或者涉及公共利益的诉讼，由原告对被告的实质恶意负证明责任;普通民众提起的诉讼，由原告对被告的过失负证明责任。^[16]

结论

新闻传播的广泛性、公开性、及时性，使其与报道对象的名誉权有着天然的内在紧张关系，但新闻媒体诞生、发展的历史表明，其并没有像过错推定和无过错责任归责原则下的侵权行为那样，对社会构成广泛而严重的威胁;相反，其存在对于公民的表达自由，知情权、监督权的实现，甚至对于日常生活，都发挥着不可替代的作用，基于对此深刻而充分的理解，不仅新闻诽谤归属适用过错责任归责原则的一般侵权的状况在绝大多数国家“岿然不动”，而且，在确认记者证人特免权已成世界潮流的趋势下，^[17]新闻传播者甚至可以在为消息来源保密的情况下连行为意义上提供证据的责任都不必承担。

新闻诽谤属于适用过错责任归责原则的一般侵权、法律要件分类说在证明责任分配理论中占通说地位，是民法学和民事诉讼法学的常识。将新闻诽谤归为适用过错推定下的特殊侵权，如同将感冒归为消化系统疾病;将待证事实分类说作为证明责任分配理论中的主流学说，如同将失效药给病人治病——两者都是巨大而明显的错误，但是，这两个巨大的错误在一些新闻诽谤诉讼中紧密结合，导致“谁主张，谁胜诉”的荒唐现象，使新闻传播者在绝大多数新闻诽谤诉讼中败诉，^[18]给新闻界带来巨大伤害。

新闻诽谤适用过错推定原则，与客观规律和公平正义相悖，在理论上和法律上均没有依据，而过错责任原则应该恪守，绝不应该动摇。

【注释】

[1]本文主要内容刊发于《国际新闻界》2011年第2期。

[2]作者系人民法院报社编辑。

[3]王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第13～14页。

[4]杨立新:《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第135～138页。

[5]王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1991年版，第60～61页。

[6]杨立新:《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第144页。

[7]杨立新:《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第33页。

[8]宋素红、尹淑洁:《“新闻诽谤”:是否进入法律?》，载《现代传播》2010年第11期。

[9]张鸿霞:《新闻侵犯名誉权案实行过错责任原则质疑》，载《国际新闻界》2010年第10期。

[10]［德］莱奥·罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第111～113页。

[11]张卫平:《证明责任:世纪之猜想——〈证明责任论〉代译序》，载［德］莱奥·罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第18页。

[12]李浩、刘敏:《新编民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第185～186页。

[13]王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第498页。

[14]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第42～45页。

[15]［美］唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙:《美国大众传播法:判例评析》(第六版)，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第168～170页。

[16]同上书，第200页。

[17]高一飞:《美国法上“记者”的含义》，载《现代法学》2010年第2期。

[18]至于我国司法界在新闻诽谤诉讼中错误适用过错推定原则及证明责任的深层次原因，参阅罗斌、宋素红:《中美新闻诽谤诉讼理念比较》，载《新华文摘》2007年第7期;宋素红、罗斌:《我国新闻诽谤诉讼中推定的滥用及其原因》，载《国际新闻界》2006年第6期。