《人民法院报》业务卷-法官出版自由与审判回避

柳福华^[2]

这里要探讨的，是法官的出版自由，即作者在具备法官资格期间，在报纸、期刊或其他媒体上发表文章的主动行为，而不包括法官被动地接受采访后由记者采写或编制的文章、电视节目，也不包括法官以所在法院新闻发言人身份公开发表的讲话或文章。新闻发言人的职务行为是法院作为单位的组织行为，与法官个人的出版自由没有关系。

一、法官发表文章时的角色定位

从言论自由的角度来说，法官与所有的公民一样享有宪法所赋予的出版自由，但法官又不是一个普通的公民。笔者不太赞成有些人先是把法官看成普通公民，然后才是法官，而是认为必须首先强调法官的职业特性，其次才能提到法官的公民地位。也就是说，我们在谈论一个法官时，首先要基于其法官的职业身份，他必须履行法官的职责，承担法官的义务，同时享有法官的权利，其次才是法官作为普通公民的权利义务问题。这是由法官这一特殊职业所必然要求的，如普遍公认的法官为保持裁判中的居中、公正地位而必须做到谨言慎行、清静寂寞。如果说“高处不胜寒”的话，这种寒意就是法官所必须承受的，否则就不能站在高处居中裁判别人之间的纠纷。就出版自由来说，法官一方面作为普通公民享有宪法规定的出版自由，另一方面，法官又不能与普通公民一样行使自己的出版自由，而必须有所限制，总的来说就是不能影响司法公正。所以，在法官发表文章时，不能绝对地、简单地以“文责自负”来看待，而必须与法官的身份联系起来，对法官发表文章的内容必须有所限制、有所约束。这也就是说，法官发表文章是其个人行为，但这是其作为法官的个人行为。它固然不是该法官所在法院的组织行为，也不是法官履行审判职责的职务行为，但因为法官个人发表文章的行为在符合一定条件的情况下，可以引起某些诉讼程序的适用，主要是审判回避，及与此相联系的再审程序的启动，因此不能把法官个人发表文章的行为等同为普通公民的个人行为。

所以，即使法官在发表文章时并没有表明其法官身份，或者并没有实际履行法官职责，但只要是在其具有法官资格期间，其作者的角色定位就是法官，而不是普通公民。

二、法官的出版自由与审判回避制度的适用

传统的中华民族文化非常强调著书立说，无论是为官一方，还是隐居山野，人们往往以能不能写得一手好文章作为衡量其能力的标准，“才高八斗”几乎是对一个人的最高评价。而所谓的“才”，就是表现在写文章上。现在，这一传统应该说得到了空前的发扬。就全社会来讲，评职称需要有文章发表，拿学位需要有文章发表，晋职、提级都需要有文章发表，而且大多还规定了在什么级别的报刊上发表什么性质的文章。所以给人一种感觉，越来越多的人都在写文章、发表文章，很多人为了发表文章不免要绞尽脑汁，许多不正当行为也就由此产生。就法院系统来讲，当前，全国各级法院对调查研究都十分重视，而调查研究的成果展现，主要的就是在报刊上发表文章。在现任法官当中，有相当一部分发表过文章，更有一些经常发表文章，在全国法院乃至整个法律界都大有名气。有很多法院制定了奖励政策，对在国家级或省级报刊上发表文章的作者给予数额不等的金钱奖励。

当前，我国社会正从计划经济向社会主义市场经济转型，社会主义市场经济的法律体系正在逐步建立与完善之中，有许多法律亟待制订，更有许多已经实施的法律亟待修订与完善。近几年来，我国制订、颁布法律的速度加快，法律从开始实施到修订的间隔也越来越短，几部基本法大都已经或正在修订，三大诉讼法的修改也已被纳入立法议程，有些法律则被废止，如《经济合同法》。正是因为全国法院都十分重视调查研究，法官们热情高涨地投身于法学研究尤其是应用法学研究，伴随着法官所发表的文章数量越来越多，质量越来越高，涉及的领域越来越宽，在社会主义市场经济法律体系建立和完善的过程中，法院和法官所起的作用也越来越明显。法官对司法实践的总结、对立法内容的探讨、对法律实施的意见，往往成为立法的前奏和重要参照。

有两个事实我们必须承认:一是当前我国法律体系的建立与完善迫切需要法官根据司法实践进行全方位的、深入的法学研究;二是目前中国法官法学研究的水平和热情都空前高涨，对司法实践有丰富经验和较高理论水平的资深法官、高学历法官、学者型法官尤其是这样。

既然法官和其他公民一样享有出版自由，那么，法官发表文章的权利或者说自由当然就是无可置疑的。但法官毕竟是一个特殊的职业，法官行使审判权，必须遵守各项法定程序和规则，其中一项基本的程序性规则就是审判回避制度。

回避作为一项法律制度具有悠久的历史。英国普通法中的自然公正原则派生出的一条重要规则就是:任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。如果法律程序的主持人与程序适用的结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果，即使这一结果客观上是公正的。因此，确立回避这一法律制度与人们对司法公正的期待息息相关。

由于回避制度对实现程序公正具有非常重要的作用，我国《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和其他有关法律都对审判回避制度作出了明确规定，最高人民法院还于2000年1月公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，对回避制度作了进一步的规定。应该说，这些法律、司法解释对审判回避制度的规定是明确的、具体的，自实施以来，对确保司法公正起到了巨大的作用。

但是，在我国有关审判回避制度的规定中，有一项疏漏是从一开始就存在的。近几年，法官参与法学研究、撰写法学论文、出版法学专著的数量越来越多，质量越来越高，这一疏漏也就越来越突出。这就是:当法官行使其出版自由而公开发表自己的法学研究成果时，其中的内容涉及到法律适用问题，之后当其在审判与该法律适用问题有关的具体案件时，当事人能否以该法官对法律适用有个人观点、可能影响公正审判为由，请求该法官回避?

笔者的观点是:在这种情况下，该法官应该回避。理由在于此时该法官的行为已足以使当事人认为其对该案的法律适用有偏见，可能影响公正审理。

而法官在公开发表的文章中所表达的对法律适用的个人观点之所以构成适用审判回避的理由，依据就在于此时法官的行为已足以使当事人认为其对法律适用有偏见，可能影响案件的公正审理。而且，就法律适用所形成的偏见，对该法官正在审理和将要审理的案件都可以构成回避的理由。

偏见成为适用审判回避的理由，在国外司法制度中已成通例，但我国法律对此尚无规定。

有偏见就不会有中立，没有中立就很难保证公正，这道理是不言而喻的。而偏见的表现形式多种多样，在公开发表的文章中表露出作者自己的观点当然是其重要表现形式，但并非所有的个人观点都是偏见。那么，构成此类偏见的要件是什么呢?

首先，偏见应是明示的。也就是说，必须是法官在公开发表的文章中明确表示出对法律适用的偏颇观点，而不是从字里行间抽象地推断出其有某种偏颇之虞。(www.chuimin.cn)

在这一要件中有一个问题:是否只有在公开发行的报刊或其他媒体上发表文章才叫“公开发表”?我们知道，有一些报刊属内部发行，尤其是期刊。在这些刊物上发表的文章是否一律不属于公开发表?笔者认为，公开发表与公开发行不是一个概念，公开发表指的是公开宣示，而不以刊物是否公开发行为标准，因为内部发行的刊物在一定范围内也是公开展示的，只是不能征订，有的还不能收费。应当说，在这些刊物上刊发的文章一般都应属于公开发表。

其次，偏见应是具体的。这种明示的偏见必须是针对具体的法律适用，而不是抽象的学术观点和法学主张。并且，这一具体的偏见与该法官所审理案件的法律适用有直接的关联。仅仅说某部法律或某个法条欠科学、有缺漏、有待完善等不构成偏见;宽泛地主张对某一类犯罪应予严惩也不构成偏见。

这里需要说明的是，目前在我国，对法官公开发表文章构成偏见引起审判回避必须规定严格的条件。这是因为当前我国的法制建设太需要法官的应用法学研究了。如果将构成审判回避理由的条件规定得太宽泛，就可能使法官噤若寒蝉、闭口不言。这对法制建设的损失将是巨大的。

再次，这一偏见足以让当事人或其他人员对该法官能否公正审判案件产生合理怀疑。如果该法官虽然在公开发表的文章中表达了对法律适用的个人观点，已经形成偏见，但并不足以让当事人或社会公众对该法官公正审理案件产生合理怀疑的，这一偏见并不能构成审判回避的理由。2001年10月出台的《法官职业道德基本准则》第3条明确规定:“法官在审判活动中，除了应当自觉遵守法定回避制度外，如果认为自己审理某案件时可能引起公众对该案件公正裁判产生合理怀疑的，应当提出不宜审理该案件的请求。”当然，法官在公开发表的文章中表达的个人观点是否构成偏见并引起合理怀疑，不是由当事人说了算，也不是由该法官自己定，而必须经由法定程序来确定。

法官所进行的法学研究、所撰写的法学论文，大部分都是针对法律适用和事实认定问题。而从作者对现行法律规定的态度来说，基本上可以分为以下几种:一是完全赞同现行法律的规定。大多表现为对现行法律规定的内容进行解析，对法律的制定背景进行介绍，对法律的实施进行阐释。二是以现行法律规定为依据，但指出其在立法和司法上的不足和缺漏，对法律在立法上的进一步完善和司法中的正确实施提出自己的观点。三是质疑现行法律规定，表现为对现行法律规定不赞同或从根本上加以否定。后两种情况在文章中常以“笔者认为”的形式出现。既然是个人观点，也就可能出现法律适用上的偏颇之见。而在案例类文章中，虽然有对裁判的依据、理由进行进一步论述的，但更多的是对已生效裁判进行讨论或质疑，尤其当一、二审判决结果不一致时。

应该说，最高人民法院已经注意到了这一点，在充分保护法官的出版自由的同时，也为其行使设定了必要的限度。首先，《法官职业道德基本准则》对法官的言行作出了限制，其第1条规定:“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”第11条规定:“法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露出自己对裁判结果的观点或者态度。”第46条规定:“法官退休后应当继续保持自身的良好形象，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。”其次，《法官职业道德基本准则》对法官的出版自由提出了严格要求，其第16条规定:“法官在公众场合和新闻媒体上，不得发表有损生效裁判的严肃性和权威性的评论。如果认为生效裁判或者审判工作中存在问题的，可以向本院院长报告或者向有关法院反映。”第45条规定:“法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。”再次，《法官职业道德基本准则》对法官的学术研究进行了必要的限制，其第44条规定:“法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是，这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。”

但是，很遗憾，这些规定都没有与审判回避制度相联系。笔者认为，今后在立法上应将上述规定纳入审判回避制度之中。

三、法官的出版自由与再审程序的启动

这是一个与法官行使出版自由引起审判回避制度的适用相联系的一个问题:若案件已经审结，裁判已经发生法律效力，当事人才发现参与案件审理的法官在公开发表的文章中表示了对该案法律适用问题的个人观点，无论文章是在案件审理前或审理后发表，当事人能否以此为由对案件提请再审?

笔者认为，当案件审结以后当事人才发现法官在案件审理之前公开发表的文章中对案件的法律适用有个人观点时，一般情况下可以申请再审。理由是该法官应该回避而没有回避，从而严重违反了诉讼程序。但当事人必须证明自己确实是在案件审结以后才发现该法官曾发表过此文章，否则应被视为在原审程序中对申请回避权利的放弃。

笔者之所以认为只要当事人能够证明自己确实是在案件审结以后才发现该法官曾发表过此文章就可以申请再审，而不是只要该法官是在案件审结前发表的文章，无论当事人是否发现，均视为当事人对申请回避权利的放弃，主要是考虑到当前我国公民的法律知识普遍欠缺，诉讼能力较低，难以全面、充分地行使自己的诉讼权利，因此必须向当事人有所倾斜。而且，法官明知自己有应该回避的事由而主动申请回避是其义务，对此应严格要求。

如果法官是在案件审结之后在公开发表的文章中表达了自己对该案法律适用问题的个人观点，一般来说应严格限制其成为申请再审的理由，除非当事人能够证明该个人观点已经在审理程序中影响了该法官对法律的适用。因为每个人的观点都是在不断变化着的，不能用法官在案件审结后的观点来评判其审理中的行为。

与此相关的还有一个问题，那就是离职的法官发表文章构成偏见而引起的再审问题。这又包括两种情况:一是该离职法官的文章发表在离职以前，无论是在案件审结前还是审结后，只要当事人能够证明其确实是在案件审结以后才发现该文章，就可以依据上述情况申请再审。二是该离职法官的文章发表在离职以后，对其则要具体情况具体处理。如果时间已经过去了很久，如达到10年以上，考虑到社会经济条件和法律规定本身的变化，为保持已生效判决的权威性，一般以不启动再审程序为宜;如果时间还没有过去太久，未达到10年以上，或者虽已超过10年，但文章中所披露的审理案件的法官(不只限于该离职法官，还可以包括全部合议庭成员)的意见对案件的审判有重大影响的，应允许当事人申请再审，法院也可以依职权主动启动再审程序。当然，该离职法官的行为构成泄露审判秘密，情节严重的应依法追究其刑事责任。

为全面维护司法公正和司法权威，笔者谨提出以上观点和意见，求教于广大读者。

【注释】

[1]本文刊发于《人民法院报》2004年1月17日。

[2]作者系人民法院报社《人民司法》杂志社副总编辑。