劳动法专家解疑释惑：法律理念强化

非全日制用工合同

一、非全日制用工合同概述

(一)非全日制用工的概念

非全日制用工是世界各国灵活就业的重要形式之一，国际劳动组织将非全日制劳动定义为:非全日制劳动合同是指工作时间少于可比性全日制工作时间。新颁布的《劳动合同法》第五章第三节专门对非全日制劳动合同作了规定。《劳动合同法》第68条规定:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工形式在我国属于新兴事务，1994年的颁布的《劳动法》对此没有作出专门的规定。但是，近年我国非全日制用工迅猛发展，据不完全统计，2003年我国城镇灵活就业人员的总量约为4700万人，约占城镇就业人员总量的18%左右^[1]。

(二)非全日制劳动的特点

相对于全日制劳动而言，非全日制劳动的特点主要为灵活性，具体表现为:

1.工作时间短:劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第1条规定:非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。在新颁布的《劳动合同法》第68条规定:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。二者的规定出现了不一致的地方，根据法的效力级别及后法优于前法的原则，《劳动合同法》正式实施后，对于非全日制用工的劳动时间应适用《劳动合同法》的规定。相比较而言，全日制劳动的标准工时制度依照《劳动法》第36条规定，为国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。(国务院1995年3月25日颁布的《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第3条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”)。另外，基于非全日制劳动工作时间短的特点，《劳动合同法》第70条规定:非全日制用工双方当事人不得约定试用期。此为强制性禁止条款。

非全日制用工每周工作7天可以吗?

案例呈现:小文为某厂一名下岗女职工，下岗后，小文参加了当地劳动行政部门组织的下岗再就业培训，主要是从事成衣加工制作。学成后，经当地下岗再就业中心推荐，小文与当地一家制衣厂订立了非全日制劳动合同，合同约定小文主要从事成衣的剪裁，并且是日夜轮换，每周工作时间不超过24小时。上班后，小文被制衣厂要求每周工作7天，并且，每周有两个凌晨12∶00后的晚班。上班1年后，小文怀孕，但是制衣厂依然要求她上晚班，小文为了维持家庭开支需要，一直坚持上班，直到预产期前1个月，小文才终止合同。

专家分析:本案中主要涉及以下两个法律问题:

(1)制衣厂要求每周工作7天是否合法

《劳动合同法》第68条:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。制衣厂尽管在非全日制合同中约定“每周工作时间不超过24小时”。但同时，《劳动法》第38条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。所以，制衣厂要求每周工作7天不合法。

(2)制衣厂要求怀孕女工上夜班是否合法

我国的《劳动法》对于特殊的劳动群体规定了特定的劳动保护制度。《劳动法》第61条规定:不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第63条规定:不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。因此，制衣厂要求小文在怀孕7个月后上夜班是违法的。

对于违反法律的非全日制劳动用工的，用人单位应当承担相应的法律责任，《劳动法》第95条规定:用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.同一劳动者可以与不同用人单位同时建立多个非全日制劳动关系:在一般劳动合同中，我国不承认双重劳动关系，但是，《劳动合同法》第69条第2款规定:从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同;但是，后签订的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

3.非全日制劳动合同的双方当事人可以随时解除合同:《劳动合同法》对于一般劳动合同的解除作了明确规定，并且明确了双方当事人违法单方解除劳动合同的要承担相应的法律责任。如《劳动合同法》第48条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。第90条规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。正由于非全日制劳动以小时计酬为主，工作时间短，形式灵活的特点，决定了其不能适用一般劳动合同的解除与终止条件。所以《劳动合同法》第71条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

4.非全日制劳动者的工资报酬同样不得低于最低工资标准:劳动报酬是劳动者最为关心的问题，在非全日制用工中，劳动报酬必须按小时计算，不得以计件作为工资确定的标准。自2001年以来，北京、上海、天津、江苏、深圳、青岛、太原、黄石等地陆续颁发了小时最低工资标准。由于各地的经济发展水平不同，各地的小时最低工资一般应该由各地的劳动保障行政部门制定。但是对于小时工资中是否包含社会保险的费用，各地也规定不一。笔者认为，小时工资应该包括社会保险的费用，缴纳社会保险费用是用人单位必须承担的社会责任。

另外，在劳动报酬的支付时间上，全日制用工的结算期间一般是按月结算。而在非全日制用工中，《劳动合同法》第72条第2款规定:非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。笔者认为，这一规定的设计是基于以下两个原因:(1)由于非全日制用工的劳动者每天工作时间比较少，相对全日制工作来说，劳动者与用人单位的联系也相对较少，对用人单位的经营情况等了解的也少。(2)从事非全日制用工劳动者的经济状况普遍比较差，劳动报酬能否及时取得关系到其日常的经济生活。

在劳动报酬的其他问题上，用人单位必须遵循《劳动法》和《劳动合同法》的其他规定，即必须支付货币工资;必须按时支付劳动者的工资;无任何其他理由不得拖欠和克扣劳动者的工资等。(www.chuimin.cn)

非全日制用工工资低于最低工资标准是否合法^[2]

案例呈现:某国际知名快餐企业，在我国大量招用兼职人员，这些兼职人员每天工作4～8小时。2006年3月中旬，阿辉经同学介绍，成为了该快餐企业在广州某餐厅的一名兼职工。阿辉说，做工前，餐厅很快和他签订了非全日制劳动协议，并明确了基本工资是4元/每小时，加外1.3元/每小时的补贴，工作1小时能挣到5.3元。

阿辉称:“上班时，我们每天至少要工作六七个小时，有时甚至长达10小时，但给予我们的休息时间却非常少。”公司规定，只有连续工作4小时，餐厅才安排15分钟的休息，而这段时间包括吃饭等，“就是这短暂的15分钟，餐厅还规定那是‘没有工资的’!”

2007年1月1日，广州实施每小时最低7.5元的非全日制最低工资标准后，阿辉却发现自己的工资丝毫没有改变，依然是5.3元/小时。他向餐厅提出涨薪要求，却遭到断然回应:“如果你们觉得工资低，可以不干!”

专家分析:本案中主要涉及三个违法非全日制用工的问题: (1)工作时间是否符合相关法律关于非全日制用工的规定;(2)非全日制劳动者的工资与最低工资标准的关系;(3)工间休息时间是否应该给付工资。

(1)工作时间是否符合相关法律关于非全日制用工的规定。《劳动合同法》第68条规定:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。因此，在工作时间的条件上，该快餐企业的员工“每天至少要工作六七小时，有时甚至长达10小时”的工作时间安排是违反《劳动合同法》规定的。

(2)非全日制劳动者的工资与最低工资标准的关系。《劳动法》第48条规定:国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第7条规定:用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。因此，最低工资标准的规定属于法定的强行性规范，具有保障非全日制劳动者的劳动报酬权的作用。

对于低于最低工资标准给付工资的违法行为，《劳动法》第91条规定:“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金:……(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的……”劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第16条规定:各级劳动保障部门要切实加强劳动保障监察执法工作，对用人单位不按照本意见要求订立劳动合同、低于最低小时工资标准支付工资以及拖欠克扣工资的行为，应当严肃查处，维护从事非全日制工作劳动者的合法权益。

因此，本案中阿辉等非全日制工人，可以向劳动监察部门举报，并且要求快餐企业足额支付工资报酬，并给付经济补偿金和赔偿金。

(3)工间休息时间是否应该给付工资。本案中，某快餐企业要求“只有连续工作4小时，餐厅才安排15分钟的休息，而这段时间包括吃饭。”“就是这短暂的15分钟，餐厅还规定那是‘没有工资的’!”这种做法是违反法律规定的。因为工作时间和休息休假是相对应的，一般而言，工时制度的确立就相应地确定了劳动者可以自行支配的不履行劳动给付义务的时间。并且根据法规规定，工作开始后4小时，时间不得少于半小时的休息与用膳时间。如果夜班工作为7小时的，每班间歇时间为20分钟。并且，工间休息时间用人单位也应该支付工资。

二、非全日制用工合同与一般劳动合同的关系

非全日制劳动是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制劳动合同与一般劳动劳动合同有许多相同之处，如:主体相同，都是劳动者个体和用人单位;劳动保护条件相同，用人单位都需要为劳动者提供安全的工作场所等。但是，二者具有诸多的不同之处:

1.二者的稳定性不同:全日制劳动合同对于劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种，并且对于当事人双方的合同解除权作出了严格限制，《劳动合同法》第12条规定:劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。并先后在第36条规定了协商解除劳动合同的情形，及在第37条规定了劳动者的任意解除权和第38条的法定解除权等;而非全日制劳动的灵活性更强，《劳动合同法》对于非全日制劳动合同的期限没有限制，其第71条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。此外，对于合同稳定性的不同还体现在单方解除劳动合同的法律责任方面，对于一般劳动合同，用人单位违约解除劳动合同一般要承担给付经济补偿金，甚至赔偿金的责任。劳动者违法解除劳动合同对用人单位造成损失的，也要承担赔偿责任，而非全日制劳动合同中任何一方都可解除劳动合同而且不支付经济补偿金。

2.劳动时间不同:《劳动法》第36条规定:国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。(1995年3月25日《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第3条规定:职工每日工作8小时、每周工作40小时。)这是适用于一般劳动合同的标准工时制度。而《劳动合同法》第68条规定:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

3.合同形式不同:一般劳动合同必须采取书面形式，《劳动合同法》第10条规定:建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。并且，明确了不建立书面劳动合同的法律责任，即其第82条规定:用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。而非全日制劳动合同则可以采取口头形式，《劳动合同法》第69条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

4.劳动关系数量限制的不同:在一般劳动合同领域，我国不承认双重劳动关系的存在，因此，一般将后建立的“关系”界定为劳务关系等。而在非全日制劳动合同领域则承认多重劳动关系的存在，《劳动合同法》第69条第2款规定:从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

【注释】

[1]劳动保障部课题组:《关于我国灵活就业情况的统计分析》，载《北京劳动保障网》:http://www.bjld.gov.cn/zxzx/luntan/t20050721－402237410.htm。

[2]参见《麦当劳、肯德基被斥少付薪，兼职时薪仅4元》，载《新浪网》:http:// www．sina．com．cn2007年3月28日。