认定竞业禁止协议效力的法律思考

湖北省荆州市中级人民法院　郭　莉

近年来，我国公司员工在任职期间泄露商业秘密、离职后带走商业秘密的行为时有发生。许多公司为维护自己的商业秘密，防止员工任意“跳槽”泄漏商业秘密，对公司造成不利结果，而纷纷与员工订立竞业禁止协议或条款。但由于我国还没有制定比较具体而完整的竞业禁止法律制度，对竞业禁止的认定缺少统一的法律尺度，极易产生纠纷。本文试从竞业禁止协议的法律含义及内在特点、竞业禁止协议存在的问题、国外竞业禁止协议效力认定标准的立法与实践以及我国竞业禁止协议效力认定标准的完善等方面加以探讨，以期能为认定竞业禁止协议的效力提供参考。

一、竞业禁止协议的法律含义与内在特点

当今社会正处于信息时代，商业秘密已经成为重要的竞争手段和制胜法宝。越来越多的公司通过约定竞业禁止协议或条款来达到保守商业秘密和维持竞争优势的目的。

1.竞业禁止协议的法律含义

竞业禁止是保护雇主商业秘密的一种有效措施。竞业禁止又称同业禁止，是指公司为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或者合同约定，禁止员工在公司工作期间以及离职后一定期限内从事与公司有竞争关系的业务或者到与公司有竞争关系或者其他利害关系的其他公司任职的一种法律制度。竞业禁止协议是指雇主与雇员约定的、禁止雇员在离职后的一定期间内，在生产同类产品且有竞争关系的其他公司任职或自己从事同一产品生产经营的契约。

2.竞业禁止协议的内在特点

竞业禁止协议的最大特点就是限制竞争。竞业禁止协议或条款作为公司保守商业秘密，维持竞争优势的重要手段，并不是对所有的员工都可以适用，它有其具体的适用对象和适用范围。竞业禁止协议的适用对象主要是在工作中接触商业秘密特别是技术含量高的公司主管人员和科技人员。竞业禁止协议除了法律规定的适用情形外，主要是通过公司与员工签订竞业禁止合同来实现其功能和目的。公司的商业秘密与员工的择业自由成了竞业禁止协议的双重目标。员工的劳动权和自由择业权具有宪法意义上的渊源，而商业秘密作为公司的一种无形财产权和知识产权的重要组成部分，已经成为公司技术创新的重要内容和进行市场竞争的重要手段。公司与员工的利益如何达到一种相对平衡，正是竞业禁止协议的法律价值所在，也正是本文所探讨的意义所在。

二、竞业禁止协议存在的问题

从上述竞业禁止协议的定义可以看出，竞业禁止不是积极的作为义务，而是一种消极的不作为的义务，即它要求特定人不得为特定行为。实际上，竞业禁止也是实务中最为常见的不作为给付义务。

1.竞业禁止协议对义务人择业具有限制性

竞业禁止协议禁止雇员在离职后的一定时期内从事与雇主相竞争的业务，这种禁止性规定必然会限制雇员的自由择业权，甚至会影响其生存，而公民的自由择业权、生存权是宪法规定的基本权利。因此，竞业禁止协议本身的局限性在一定程度上和一定范围内限制了雇员自由择业权和劳动就业权，而对于那些离职后的雇员来说，如果限制其在所熟悉的专业范围内选择工作，就切断了其谋生手段，阻碍其生存，违反了宪法的规定。

2.竞业禁止协议有可能阻碍科技进步

竞业禁止协议造成人才的浪费，限制公民特长的施展，同时还可能限制竞争。自由竞争是市场经济的基本特征，而雇主通过竞业禁止，限制前雇员到其他与其有竞争关系的企业任职，这显然不利于人才的流动，也使得其他雇主无法用更高的薪金争取更有能力的雇员。因此，这种禁止违反了自由竞争的原则，有可能阻碍科学技术的发展与进步。

3.竞业禁止协议的判断标准无法可依

竞业禁止协议的内容既有保护雇主正当利益的合理之处，又有限制雇员自由择业权、生存权、妨碍竞争的局限性。这也是竞业禁止协议与一般民事合同之间最本质的区别。因此，各国对竞业禁止协议的效力持谨慎态度，主要有肯定说和否定说两种。多数意见认为，雇主可以与雇员签订竞业禁止协议，但这种协议所涉及的限制必须是合理的。少数意见认为，雇员离职后仍受到诚信原则的约束，但不得不正当地妨碍雇员的经济性和社会性活动。因此，应当就竞业禁止的合理范围在契约中予以约定。^[1]

三、国外竞业禁止协议效力判断标准的立法与实践

在考量竞业禁止协议的效力时，各国并不是简单地依契约自由的原理加以判断，而是综合各种因素来分析，即从竞业禁止协议的合法性与合理性两个方面加以考量。所谓合法性是指雇主与雇员在竞业禁止协议中的约定不得违反法律的具体规定;所谓合理性是指合同的约定对受限制的雇员和雇主应该公平合理。只有同时具备合法性与合理性的竞业禁止协议才是有效的。

(一)竞业禁止协议的合法性判断标准

1.竞业禁止协议有效的前提是存在应保利益

判断竞业禁止协议是否合法，应当从合同内容的实质方面来判断，而不能只看合同条款是否完备。从国外的法律规定来看，判断竞业禁止协议合法性最主要的标准，就是看竞业禁止是否为了保护法律承认的应保利益。而竞业禁止协议实质上就是一种限制竞争合同，其合法存在的基础也必须是为了保护某种利益的目的。如果没有这种应保护利益的存在，竞业禁止协议就不能成立。例如，《瑞士民法典》第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。《德国商法》第74条规定，竞业禁止协议限于保护雇主营业上的正当利益。美国司法判例也早已确认保护商业秘密是合理限制竞争的正当理由之一。^[2]可见，在发达国家，竞业禁止协议并不总是合法的，竞业禁止仅是出于保护雇主应保利益时才可能是合法的，而这种应保利益包括商业秘密和其他财产权利。

2.竞业禁止协议保护的利益大于被牺牲的利益

竞业禁止是平衡雇主、雇员和社会公共利益的法律制度。在这种平衡的过程中，必然会涉及受保护的利益和被牺牲利益之间的利益权衡。在竞业禁止关系中，被牺牲的利益主要是雇员的自由择业权、生存权以及公共利益。如果被牺牲的利益大于雇主受保护的合法利益，那么竞业禁止协议将被认定无效。例如，《美国合同法重述(第二次)》第188条的规定表明，如果被牺牲的利益大于受保护的合法利益，竞业禁止就违反了法律。日本法院在实务中如果发现竞业禁止对雇员所牺牲的利益，比起雇主应予以保护的利益显得不合理，就很可能认定竞业禁止协议无效。^[3]

3.竞业禁止协议不能损害社会公共利益

各国的法官在处理有关通过协议限制竞争的案件中，很容易从社会公共利益是否受到损害的角度来考虑问题，而不是仅考虑当事人的利益。也就是说，即使雇主在签订竞业禁止协议时享有稳定的可保利益，但这并不能够充分证明竞业禁止协议是合法的，这时还要判断竞业禁止是否妨碍社会公共利益。但社会公共利益本身是一个很有弹性的概念，不同国家的法官有不同的看法。这种不确定性为认定竞业禁止协议效力留下了更多的灵活性。

(二)竞业禁止协议的合理性判断标准

1.被限制人员的特定性

从国外司法实践的情况看，被竞业禁止的雇员一般不是普通雇员，而是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员。否则，竞业禁止协议无效。例如，瑞士法律规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人有拘束力。日本法院在实务中也持有类似的观点。可见，国外的立法与实践分析，合理的竞业禁止协议需要严格限制竞业禁止义务的主体范围，而不能将该义务主体扩大化。否则，必然导致竞业禁止协议无效。

2.业务范围的限制性

限制业务范围通常是竞业禁止协议的必备条款。在国外的实践中，对业务范围的限制一般采用以下方式来规定:一是通过对技术的规定进行限制，规定雇员不得为采用同种或相似技术的企业工作;二是通过对产品的规定进行限制，规定雇员不得在生产同类或同级别的产品的企业中工作;三是通过对服务的规定进行限制，禁止雇员从事相同或相似的服务;四是通过对行为的规定进行限制，禁止雇员引诱其他雇员跳槽，禁止与现在的雇员进行交易，禁止建立与雇主相竞争的企业等。^[4]由于业务范围的限制是竞业禁止中最为严格的限制，如果规定得不合理，将会剥夺雇员的生存权;如果所限制的业务范围过宽，也将导致协议无效。因此，竞业禁止协议所限制的业务范围应当与雇员在前雇主接触或者可能接触的商业秘密相适应，否则协议将不能发生法律效力。

3.区域限制的合理性

竞业禁止协议应当明确规定，雇员在什么样的区域内不得开展与前雇主相竞争的业务或受雇于竞争单位。在国外，有的以雇主营业范围大小，作为限制竞业的范围;也有的以雇主现在的营业范围为基础，并依据雇员的营业是否会对雇主构成竞业危险来确定竞业禁止的区域范围。^[5]可见，无论哪一种做法，都认为雇主只在有限的区域内存在有关商业秘密的利益，如果离职雇员在这一区域之外就业，与前雇主就没有竞争关系，前雇主就不能限制。例如，《比利时雇佣合同法》第65条规定，竞业禁止协议对雇员限制的区域范围在任何情况下，都不得扩大到比利时境外。在美国，如果竞业禁止协议限制的区域范围过宽，法官是不会强制雇员履行该协议，因为这种协议会导致雇员谋生过于困难。

4.期限限制的合理性

期限限制是竞业禁止协议的一项必备条款。各国立法关于竞业禁止期限的规定并不一致。例如，《德国商法》第74条a项规定，离职后两年以上的竞业禁止协议无效。《意大利民法典》规定，经理级人员离职后竞业禁止协议的时间限制为5年，其他人员的限制不得超过3年;在约定期限超过上述限制性规定的情况下，应当相应削减。阿根廷法院在实务中认为，竞业禁止的限制期限不超过3年，超过的部分无效。从美国目前的实践看，一般认为竞业禁止的期限在6个月到2年之间较为合理。虽然法院有时也支持更长的竞业禁止期限，但这种更长的期限往往会减少协议有效的可能性。

5.支付对价的补偿性

履行竞业禁止义务是否以经济补偿为对价，这在各国的立法和实践中也不一致。有的国家认为，在竞业禁止协议中必须规定给予雇员适当补偿。例如，《德国商法》第74条规定，竞业禁止期间，雇主应给予雇员离职前最后一年年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业禁止协议无效。《意大利民法典》将雇主给付雇员合理的对价作为合理性的判断标准之一。有的国家则认为，雇主是否给予雇员补偿应当依个案判断。例如，英国判例认为，竞业禁止协议是否有效，应根据其是否有合理性的加薪来判断，不涉及补偿问题。日本法院认为虽然协议没有规定对离职后竞业禁止进行补偿，但雇员在任职时的工资很高，可以认为其中包含了竞业禁止的补偿费用。^[6]竞业禁止义务限制了雇员再就业的机会，往往会减少雇员的实际收入和可能的收入。因此，在司法实践中，不管各国法律如何规定，如果雇主在竞业禁止协议中规定对雇员进行合理的补偿，均会增加协议有效的可能性。

四、我国竞业禁止协议效力判断标准的完善(www.chuimin.cn)

目前，如何协调竞业禁止协议中雇主与雇员之间的关系，是我国立法者亟须解决的一个问题。对于立法者来说，既不能实行无条件的竞业禁止，也不能不采取竞业禁止的法律措施，否则雇主或雇员的利益就可能遭到损害。因此，要平衡雇主与雇员的利益，立法者应当采取有条件的竞业禁止，并对其适用加以严格的限制。笔者也是基于这种思路来研讨竞业禁止协议的效力。

(一)我国对竞业禁止规定的现状

我国目前还没有竞业禁止方面的专门立法，有关竞业禁止的规定散见于各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件中，对竞业禁止法律制度的适用对象、适用范围、权利义务等方面并没有统一的规定和权威的解释，从而导致司法实践中的法律适用出现这样或那样的偏差，不利于公司商业秘密的保护和人才的合理流动。

1.竞业禁止法律层次的主要规定

《公司法》第149条规定:董事、经理等高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所在公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。该法第70条规定:国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。《合伙企业法》第71条规定:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。《个人独资企业法》第20条规定:投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。《商业银行法》第52条规定:商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职。《保险法》第129条规定:个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。以上法律条文对竞业禁止作出了非常原则的规定，但很不全面和不规范，使得目前竞业禁止法律制度的适用缺乏必要的法律依据。

2.竞业禁止部门规章层次的主要规定

《劳动部关于企业员工流动若干问题的通知》、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《国家科技局关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》等部门规章中，对竞业禁止问题作出了比较详细的规定，但由于立法权限的问题，这些规定并不具有权威性和全国范围内的适用性。

3.竞业禁止地方性法规层次的主要规定

《广东省技术秘密保护条例》、《深圳技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》等地方性法规中对于竞业禁止的期限、经济补偿金的支付标准、支付方式等方面均有相应规定，但其适用范围小，而且各自的规定也不统一，人为地造成地方保护主义，不利于形成人才合理流动和企业公平竞争的法律环境。

4.竞业禁止法律责任的主要规定

由于我国目前尚没有统一的竞业禁止方面的法律，关于竞业禁止的法律责任也只能转而适用其他法律。《劳动法》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》等法律对此都有相关规定。但竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，我国劳动法律法规中并没有明确规定，地方性法律法规的规定又各有不同，导致司法实践中法律适用标准不一。经济补偿金作为竞业禁止条款有效的必要条件，已为多数国家的立法所支持。我国法律法规对此还没有明确规定，司法实践中出现了只要企业未约定经济补偿金即认定竞业禁止协议无效的片面观点，使得竞业禁止法律制度保护公司商业秘密和维护员工合法权益的双重目标失去了平衡，不正当地加重了企业的成本和风险，竞业禁止在某种意义上成了企业的高风险投资。

5.竞业禁止协议规定的不足之处

我国对竞业禁止协议的规定具有以下不足:一是有关竞业禁止协议规定的立法层次低，缺少一部规范竞业禁止协议的商业秘密法;二是有关竞业禁止协议规定的内容过于简单而且可操作性不强，具体表现是:(1)对竞业禁止的区域范围没有规定;(2)对竞业禁止的业务范围规定得不够详细;(3)对补偿费数额的计算和支付方式均没有明确的规定等，这样使得法院在实务中难以对竞业禁止协议的效力进行判断。

(二)我国竞业禁止协议效力判断标准的法律思考

我国在完善竞业禁止协议效力的判断标准时，首先应当考虑将该制度纳入今后制定的统一的商业秘密法中;其次，在设计判断标准的内容方面，我国应当在借鉴国外立法与实践中有关合法性判断标准的基础上，结合我国的实际情况，从以下几个方面合理限定竞业禁止的范围:

1.明确规定竞业禁止的保护标的

用人单位必须有确需保护的合法利益的存在，才可以与员工订立竞业禁止协议。以防止用人单位泛泛的、无明确保护标的而与员工签订竞业禁止协议，从而限制员工的择业自由。所谓合法利益，是指用人单位有值得保障的权益存在。主要包括用人单位的技术秘密和经营秘密。对于用人单位对员工进行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。至于有没有值得保护的利益，应该由用人单位负举证责任。

2.合理限定竞业禁止的义务主体

笔者认为，通常应当综合考虑两个因素:(1)应当分析这些人员是否接触或知悉雇主的商业秘密;(2)被限制人员的生存能力是否会因此受到影响，是否会违反法律的公平原则。从这个角度讲，竞业禁止协议所限制的雇员应当是特定的，而不能是雇主的全体雇员。结合我国的实际情况，我国在立法时可以将竞业禁止的义务主体限定为:(1)企业高级管理人员，这类人员往往掌握着企业核心的商业秘密;(2)高级研发人员，这类人员由于工作的性质而掌握着商业秘密的关键内容;(3)关键岗位的技术人员，这类人员可能了解商业秘密的某些内容;(4)市场计划和销售人员，这类人员往往掌握着诸如客户名单的经营信息;(5)财务人员，财务资料往往包含着大量的商业秘密; (6)秘书人员，其在日常工作中往往接触了大量的商业秘密。上述这些人员在离职后再行就业的，往往会成为新的技术人员或管理人员，在从事竞争行业的过程中将不可避免地会使用前雇主的商业秘密。因此，应当对这些人员适用竞业禁止。

3.适当界定竞业禁止的限制区域

竞业禁止地域的确定，是一件比较困难的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域。笔者认为，这种做法缺乏一定的合理性。在现代社会的大规模生产、流通形势下，一个单位的业务或大或小，有的遍及全国各地，员工就会因签订了竞业禁止协议而失去再就业的机会。笔者认为，以用人单位的竞争利益是否受影响和员工的就业自由是否受到不合理的限制来确定竞业禁止的地域，似乎较具说服力。在实际操作上，要看用人单位在多大范围内有影响及影响程度如何，及在多大的范围内存在着商业秘密的经济利益。如果一个区域内用人单位的业务量仅是微量的，甚至没有，这就说明员工在这一区域内就业不会与原单位发生竞争关系，不应当被禁止。

4.合理确定竞业禁止的年限

竞业禁止是用人单位保护其技术秘密和营业秘密，以便维持其优势地位。因此，技术秘密和营业秘密的时效性，对竞业禁止合理年限的确定具有十分重量的意义。而技术秘密和营业秘密的性质决定其时效。有的技术秘密和营业秘密维持一个企业竞争优势可能是终身的，如可口可乐公司的饮料配方;有的技术秘密和营业秘密维持一个企业的竞争优势可能是一时的，如电脑的视窗操作系统，几乎每年都在更新换代。可见，由于各行业情形不同，竞业禁止的年限难有绝对标准。因此，如何确定竞业禁止的合理年限，还有待于进一步探讨。目前，在我国法律没有明确的规定下，可以参照相关法规，将竞业禁止的年限确定为最高不超过三年。具体到每一件案件，还应根据技术秘密和营业秘密的性质，对竞业禁止的年限予以合理的确定。

5.适当支付竞业禁止的补偿费

用人单位给予员工经济补偿，是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止毕竟限制了员工的生存权利和自由择业权利，员工会因为不能到相关企业就职，收入和生活质量会不同程度的降低，如果员工得不到相应的补偿，就会造成新的利益不平衡。而通过补偿金的支付，不仅员工的损害可以弥补，用人单位支付一些金钱以保障其较大利益也是值得的。笔者认为，补偿费的数额不但要满足员工的生活水平不能降低，而且要充分体现对竞业禁止的调节功能。在具体的操作中，以不低于该员工离职前一年的工资总额的1/2为最低标准，采取逐年提高的方法，第二年为2/3，第三年为全部工资总额。这样，年限越长，用人单位的负担也就越大，就会使用人单位对竞业年限作出考虑，通过补偿费用数额的调节，使得竞业年限趋于更加合理。在补偿费的支付方式上，笔者认为对雇员的补偿应当单独支付。但实践中许多企业将离职雇员的补偿费包含在雇员在职时的日常工资中。采用这种方式进行补偿时，应当注意以下两个问题:(1)如何确认雇员在职时的高工资已经包含了竞业禁止补偿费; (2)这种补偿方式是否应当在协议中明确规定。否则，在将来的诉讼中，雇主可能因为无法举证自己已经支付了补偿而导致协议无效。

结语

竞业禁止协议与其他民事合同存在着本质区别。一方面，在签订竞业禁止协议时，由于雇员相对处于弱势地位，可能导致雇员接受雇主提出的不合理的竞业禁止条款，即这类协议具有不对等因素，订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵。^[7]另一方面，由于竞业禁止协议必然会限制雇员的自由择业权、劳动就业权，使这种协议具有一定的人身权属性。通常对一般民事合同的效力可以直接依契约自由的原理加以判断，而对竞业禁止协议的效力则必须同时综合各种因素来分析。但是，我国目前立法仍然没有对这种判断标准进行详细规定，不利于依法平衡雇主与雇员之间的利益。因此，合理地构建竞业禁止协议效力的判断标准，是我国立法亟须解决的一个重要课题。

【注释】

[1]王泽鉴:《契约上的不作为义务》，载《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版。

[2]史尚宽:《劳动法原论》，台湾地区正大书馆1987年版。

[3]孔祥俊:《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

[4]张玉瑞:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版。

[5]徐玉玲:《营业秘密的保护》，台湾地区三民书局1993年版。

[6]苏虎超、王建领:《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版。

[7]姚辉:《民法的精神》，法律出版社1999年版。