合同法司法解释(二)的目的性限缩解释

——民事审判法律适用自由裁量之边界探究

湖北省襄阳市襄城区人民法院　卢　伟　聂志军

一、逻辑起因:民事审判法律判断之中的困境

民事审判一般经由事实判断、法律判断，进而得出裁断结论。事实判断和法律判断都离不开法官的自由裁量。理论界、实务界很多专家学者对民事审判中的证据采信和事实认定即事实判断中的自由裁量权问题，已经有过许多深入的、精辟的论述，而对案件的法律适用^[1]中的自由裁量权问题则有所忽略。现实之中，法律固有不确定性和法律规则瑕疵，使得案件处理模式三段论中的逻辑大前提经常性缺失，造成案件的法律判断困惑或者随意、混沌，为法官的自由裁量留下巨大空间，裁判结果的不一致性现象和自由裁量权滥用、错用现象出现，不但影响了法律统一适用机制的形成，对司法公信力和司法权威也产生不同程度的损害。在证据采信与事实认定的讼争问题解决之后，当事人争议的法律适用问题抑或实体处理问题就成为民事审判的核心问题和难点所在。如何在法律正义价值的指引下，拨开法律固有不确定性和法律规则瑕疵的迷雾，消解民事审判中法律适用自由裁量的乱象，使案件裁断最大限度地走向实质正义，本文试图加以探究。

二、现实困惑:法律的局限性和法律适用自由裁量权乱象

法律规则与法律原则是两种最为典型而且彼此对应的规范形态。^[2]法官司法有赖于法律规范即法律规则的明晰具体。但法律面对的是纷繁复杂、形色各异的社会关系，这种社会关系是不断变化的，而不是静止不动的。法律作为人类理性和意志的产物，不可能覆盖现实生活的各个方面。“法律所应付的是人类关系最为复杂的方面，在法律面前是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，人们也不可能预料到一切可能的争议便预先加以解决的永恒不变的规则。”^[3]这就使得现实中的司法实践永远无法像自动售货机那样:从上面放入案件事实，从下面吐出解决方案。因而，法官办案远不是概念法学家们津津乐道的纯粹的循规蹈矩那么简单。法官司法自由裁量权，作为变动不居的案件事实和裁判结果之间的介质，便应运而生。

(一)法律的局限性和法律规则瑕疵

1.法律的局限性

所谓法律的局限性，指“法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况”。^[4]法律的局限性主要表现在如下四个方面:

(1)不合目的性。“法律的普遍性使法律只对其涉及的关系进行类的调整而不进行个别调整，换言之，只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性。但适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果即可能是不公正的。”^[5]法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出的普遍性规范，由于技术上的局限，不得不舍弃个别社会关系的特殊情形，导致在适用到一般情况时可能是正义的，对个别情况的适用则可能是不正义的。此即法律的不合目的性。

(2)不周延性。所谓不周延性，是指法律制定过程中由于受人的认识能力和其他客观条件的限制，立法者不可能做到包揽无遗、包罗万象。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，以涵盖尽可能大的社会生活面，但生活世界无限而法律世界有限，作为人类物质生活条件之下的法律的不周延性是难免的。

(3)模糊性。法律模糊性产生的原因:一是法律文本有限的语言不能借助于一一对应的方式精确地表述无限的生活场域，且语言本身的局限性使立法者在用语言表达意图时常常不能避免模糊性;二是指客体运动的连续性和它们之间类属状态的不明晰，使立法者不得不求助于模糊语言，因而损害了法律的明确性;三是因立法技术的失误，立法者使用的语言与立法本意不符，产生法律的模糊与错误。^[6]

(4)滞后性。法律是肯定既有利益关系的工具，客观要求其具有相对的稳定性，但法律调整的关系又是变动的，法律必将出现与社会生活脱节的情况，因此法律具有滞后性。

上述法律局限性的情形是随处可见的。例如，在对合同效力进行法律判断时，《合同法》第52条第(5)项规定违反法律强制性规定的合同无效，但如果一概将违反法律强制性规定的合同认定无效，显然与《合同法》诚实信用、契约自由、交易安全的法律目的相背离。因而合同法司法解释(二)对《合同法》第52条第(5)项规定中影响合同效力的“法律强制性规定”作出目的性限缩解释，认为只有违反法律强制性规定中的效力性规范才会导致合同无效;又如《合同法》总则以“合理”、“正当”、“交易习惯”、“必要”、“有理由”、“过高”等不确定性的文字表述的条款就有20多处，这些内涵、外延不确定的词汇具有相当的模糊性，司法者在理解和适用这些条款时，就有相当大的自由裁量空间。

2.规则瑕疵

法律的局限性是从宏观上来分析的法律缺陷，从微观上来看，法律局限性具体到规则层面，就会带来具体的规则缺陷。规则之治是现代法治追求的目标。^[7]法律经常出现与社会现实的脱节，导致规则的瑕疵。具体表现在:

(1)规则欠缺。法律具有时滞性、保守性，缺乏灵活性，客观上使得司法调节领域无法与社会发展的节奏同步行进，法律具有的封闭性也无法一一对应复杂的社会关系，致使规则缺位经常出现在法官面前。例如，交通事故中孕妇丈夫被撞死后，孕妇腹中胎儿权利的保护，法律没有具体规定;又如，丈夫临死前立遗嘱将所有财产归于“二奶”，结发妻子不留分文，该种情形如何认定遗嘱效力，存在规则漏洞;等等。在这类疑难案件面前，法律文本往往没有提供现成的法律规则，此种情形下，法官依不得拒绝裁判原则，只能借助于自由裁量来出具裁判结果。

(2)规则模糊。法律规范可以分为确定性规范和不确定性规范。确定性规范规定的权利义务内容全面具体，裁判者适用自由裁量权余地较小;而不确定性规范，并不对权利、义务作出十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予法官运用自由裁量权具体、个别地解决的空间。^[8]法律规范的不确定性带来了具体规则的模糊性。例如，对《物权法》第106条中的“善意”如何理解，就会对善意取得的判定带来不确定性和模糊性。

(3)规则冲突。规则冲突分为两种情况:一种为显性的规则冲突，即针对某一纠纷，有两个或者两个以上的法律规则可以适用，且适用的结果不一致;另一种是隐性的规则冲突，即对于某一纠纷法官适用于一个规则，但同时与该事实类似的另一事实，却因适用另一规则而导致完全不同的另一法律后果。^[9]规则冲突可能带来的后果是同案不同判，成为当下引起热议并导致司法权威缺失的内在诱因之一。如上述丈夫通过遗嘱(实际上应为遗赠)将生前遗产处分给“二奶”，如纯粹依照《继承法》的遗嘱(赠)继承规则来进行法律判断，则可以认定遗嘱有效;但援引《民法通则》的公序良俗原则，则因为丈夫生前处分遗产的行为违反社会公德而归于无效。

(二)法律适用自由裁量权乱象

法律局限性和法律规则瑕疵，给法官判案带来了困难，造成了现实中自由裁量权行使的乱象。自由裁量权在法律适用中主要表现在以下几个方面: (1)选择裁判规范。三段论的逻辑小前提是事实判断问题，法官应该对事实争议进行正确认定;三段论的逻辑大前提是法律或者规则的具体规定，据以对给定的法律事实作出法律适用，这时就存在一个裁判规范的选择问题，其间存在自由裁量。(2)对法律解释的自由裁量。一定程度上可以说，法官判案的过程实际上是一个对法律进行解释的过程，包括对不确定概念的理性厘清和对一般条款的价值补充，在与案件事实对号入座的法律适用过程中，自然要掺杂法官自由裁量的因素。(3)当法律存在弹性空间、边界模糊，缺乏可操作性时，法官发挥主观能动作用，探寻立法真意，结合个案具体情况作出法律判断，出具裁断结论，该情形之下也存在自由裁量。但是现实之中，法官在自由裁量场域，却存在着懈怠和滥用两种倾向，即存在着“不为”和“乱为”的情形。

1.拒绝行使

这种情况属于“不为”。包括:(1)借口法无明文规定而拒绝行使。这种情况在立案和疑难案件的审理中可以见到。(2)因法律规定得过于原则，无对号入座的具体规则而拒绝行使。同一个规范性文件，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求;不同位阶的法律规范，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映。这时，法官在适用法律时会发现有法的原则规定而无具体规则，其往往拒绝行使自由裁量权。(3)一些与政策具有密切关系的案件、涉及社会稳定的群体性纠纷案件及社会舆论极为关注的案件，法官往往更加畏首畏尾，不敢冒政治风险和职业风险轻易下判。在这种情况下，法官往往是早请示晚汇报，或动员当事人撤诉，或强迫双方接受无休止的调解，以“和稀泥”的方式解决纠纷，影响了当事人实体权利的保护，导致对程序正义和实体正义的双重损害。

2.不当行使

这种情况属于“乱为”情形之一。由于对法律精神、原则或者法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致不当行使自由裁量权。主要表现在: (1)对法律精神、原则理解不当。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。但司法实践中，法官有时往往只注意维护当事人意思自治而忽视对当事人行为的合法性审查，导致自由裁量权行使的不当。(2)对法律规范理解不当。法律规范是以语言为载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容随其规范目的而发生变化，使得理解发生偏差。^[10]例如，对正常的市场风险和不可抗力的区别，就极容易发生混淆，从而导致法律适用自由裁量的不当。(3)法律规则冲突时，不能正确选择法律规则。对于现实生活中存在的规范冲突，例如普通法与特别法的冲突、上位法和下位法的冲突、前法和后法的冲突等等，有时会出现选择上的错误。

3.隐秘行使

这种情形是“乱为”情形之二。所谓隐秘行使，就是在对法律适用行使自由裁量权时有意无意隐瞒自己的心证过程，对自由裁量权的运作过程没有透明度或透明度过低，对当事人的诉讼主张和意见理由普遍缺乏完整、全面、有针对性的合理回应，判决理由部分法理性论述短小，欠缺法律阐释和逻辑论证，缺乏说服力;加之现行的普遍做法是合议庭成员的不同意见和审理报告不对外公开，外界无法确切了解法官的思维和自由裁量的过程。这种心证的不公开和裁判理由的不公开，给外界留下裁判的形成更多的是基于法官主观恣意和武断的口实，导致了裁判权威的丧失，破坏了司法公信力的培育和形成。

三、消解路径:法律正义价值指引下的裁判实质正义

司法实践法律适用自由裁量权运行的无序和混乱，破坏了法律秩序，阻滞了个案正义的实现;影响了法律统一适用机制的形成;背离了法律精神，扰乱了法律刚性与柔性的平衡;有可能导致司法徇私、司法腐败，造成司法信任体系和司法权威的缺失。这无疑与法律的正义价值严重背离，也与司法首要价值取向——在全社会实现公平正义相背离。因此，如何矫正法律适用自由裁量权的不规范运行，成为严峻课题。

司法要实现公平正义，应该将实体正义和程序正义辩证结合，在二者无法同时实现统一的情况下，我们更应关注实质正义的实现。实质正义的实现离不开自由裁量，但自由裁量是一根临界线，偏向一边是机械司法，偏向另一边则是专制擅断。^[11]运用得好，则情法相合，运用得不好，则情法两失。笔者认为，民事审判法律适用自由裁量权的正确运行，既需要正确的理论界定，也需要不懈的实践养成。要矫正法律适用自由裁量权在司法实践中的混乱局面，实现裁判实质正义，在知识理念上要以法的正义价值作指引，在实践操作层则要遵循科学的进路，在理念层则必须构建确保自由裁量权正确行使的素养保障机制和约束机制。

(一)知识层的关系厘清:法正义价值指引下裁判实质正义的法理辨析

张恒山教授认为:“人们对法的实质正义的需要或要求实际上是由人们自身的安全、平等、自由、效率的需要或要求出发所提出的需要和要求。换句话说，人们对法的实质正义的需要或要求实际上包含着人们自身的安全、平等、自由、效率的需要和要求。根据这些需要或要求，人们希望法所具有的、被称为正义的状态实际上是指法的一种复合的状态或性质，它包括:保障安全、维护平等、促进自由、增进效率。”^[12]笔者认为，保障安全、维护平等、促进自由、增进效率，基本上涵盖了民事司法的目的，安全、自由、平等、效率也是正义价值的实质内容。如果法律适用自由裁量的结果真正达到了保障安全、维护平等、促进自由、增进效率的作用，则民事裁判的实质正义得以实现。

另外，法所蕴含的安全、自由、平等、效率存在着权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系，这实际上是一个权利位阶和权利冲突的优先选择和保护问题。一般认为，民法所保护的安全、平等、自由价值在人格权法、侵权法等领域应该具有优先性，效率价值等在契约法里应该加以优先考虑。当然，这些效力优先性不是绝对的，例如合同法领域，交易安全等合同的自由价值有时要让位于法的秩序等安全价值，民事司法中要具体情况具体分析，不能机械化和绝对化。

还有学者总结在民商法领域出现的具体的权利冲突时位阶规则如下:^[13](1)购房人权利优先于工程款优先受偿权;工程款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。^[14](2)担保物权优先法则。^[15](3)承租权优先于所有权(买卖不破租赁)。^[16](4)商标法中的“在先权利”优先于“在后权利”。^[17]等等。这些权利冲突时的权利位阶规则应该一体遵循。

(二)实践层的操作路径:接近裁判实质正义的具体进路

囿于本文的论证前设——假定案件事实已经没有争议，故本文对实现裁判实质正义的进路的论证，建立在案件事实准确无误的前提下，在此基础上，法律适用裁量要遵循合法性与妥当性，均衡性^[18]等原则，具体做到如下几点:

1.妥当法律解释

前已述及，法律适用自由裁量权的运行一定意义上是一个法律解释过程。所谓法律解释就是指按照法律的规范意旨和法律精神，运用法律思维方式，在法律使用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作阐明，也就是法官释法。^[19]按照解释依据的标准，法律解释可以分为六种:文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释和社会学解释。一般认为文义解释是法律解释的起点:法律解释必须先从文义解释入手，应该按照法律条文所用词句的文义，来阐明法条的意义和内容，舍此即有越权之嫌疑;若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用;只有具有足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑体系解释;当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑历史解释和目的解释;而比较法解释和社会学解释通常都被看做是最后的选择。^[20]当然，“法的解释有复数的可能性时，到底选择哪一种解释，常受解释者的价值判断左右”。^[21]“之所以遵循了一条道路而关闭另一条道路，是因为司法者心目中所选择的道路导向了正义。诸多类推和先例以及他们背后的原则都被摆到了一起，相互争夺着优先权，但最终那个被认为最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。”^[22]因此，民事审判之自由裁量，远不是照搬法律条文，运用形式逻辑进行简单的三段论推断那么简单，而是应该发挥主观能动作用，对裁判标的——法律所保护的法益，如安全、自由、人权、平等、效率等等作出充分的、正当的价值判断和利益衡量，寻求真意，正确取舍，确定位阶，去伪存真，尽可能找到实质正义。而这一切的成就，无疑有赖于妥当的法律解释。

2.遵循司法政策

自由裁量并不“自由”，是一种“带着镣铐的舞蹈”。自由裁量还必须建立在中国国情之上，因此，自由裁量必须遵循政治上的要求。这种政治上的要求通常以一定的司法政策来体现。最高司法机关从社会经济、政治、文化发展现状和国家所面临的形势、任务大局出发，制定出相应的司法政策，这些司法政策的作用可以填补法律体系存在的漏洞，确定一定社会条件下司法保护的方向和重点，例如最高人民法院针对2008年以来金融危机对我国司法形势的影响，印发如《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)等一系列指导意见，^[23]以克服法律“一经制定即落后于社会现实”的固有缺陷，及时解决民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，对正确应对金融危机，保障公平的法治环境，妥善解决民商事纠纷，提振市场信心发挥重要作用。这些指导意见和司法精神，为法官在法律原则指导下处理民商事纠纷提供了自由裁量权运行时的司法政策标尺。

3.参照典型案例(www.chuimin.cn)

最高人民法院早在《二五改革纲要》中即提出要重视建立案例指导制度，发挥其对法律适用等方面的指导作用。《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》等中刊载的在全国具有重大影响的案例，一般在事实认定、法律适用、实体处理上具有典型性和示范性、同质性，对于法官在法律适用等方面具有特殊价值，例如这些案例一般具有“样板”作用，有助于法官形成对法律规范的统一认识，以对法律规范的准确理解为界，自觉规范自由裁量权;指导案例的具体性和参照性也为类案的裁判提供了可资借鉴的一般标准;通过对典型案例的学习交流，为法官提供科学的推理方法和法律解释方法，带动法官整体水平的提高，实现法官自由裁量权的有效规范。^[24]当然，每个指导案例都有其独特的案情、背景，在参考适用时应当注意综合分析、判断和衡量案件的个性因素，避免机械和照搬适用。

4.尊重公序良俗

公序良俗原则是民法基本原则之一，其通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一。公序良俗是法律内在伦理价值、人文关怀和道德规范反映到民法中的产物，可以防止权利滥用，保护人权，实现民法的目标和构建和谐社会的目的。民事审判法律适用自由裁量权的运行要体现对公序良俗的尊重，应该主动过滤和回应社会主流价值观，关注社会价值的主流面向，实现司法形式合理性与实质合理性的统一，做到技术性与伦理性相结合，实现司法法律效果与社会效果的统一。

(三)理念层的素养保障机制:确保自由裁量权正确行使的保障

1.法官的政治理念规范

法官应该在政治上具有司法公正理念、三个至上理念和三个效果相互统一的办案效果意识。这不是一种政治说教，而是一种司法政治规范，也是法官办案所要求的起码政治素养。试想，一个没有政治纯洁性的法官会是一个司法公正、秉持正义的法律守护者吗?法律和政治在内在要求、精神实质和基本规律方面具有很大程度的相通性，司法者只有树立符合中国国情和人类文明发展方向的核心观念、基本信念、价值取向，才不会迷失方向，成为一个政治上合格的法官。现实中，应该采取各种载体和措施保证法官对中国特色司法制度的政治认同、理论认同、感情认同，以保障法官正确适用法律的政治纯度和自觉性。

2.法官的素质培养机制

法官作为司法者的职业素养是确保自由裁量质量和规范的前提条件之一。“法官要办好案件，必须要过学识、经验、良知、智慧的四重门。”^[25]从法官职业的专业性层面来说，良好的职业伦理和职业水准是对法官的起码要求。法官作为职业群体应当具备基本一致的社会价值伦理观念、基本一致的法律知识、能力结构和基本一致的司法作业技巧。在职业伦理方面，法官要具有最低限度的道德伦理，秉持对法律的忠诚和信仰，忠诚国家和人民;将法律视为自己的第二生命;要将普遍正义和个案正义相结合，实现全社会的整体正义。在职业水平方面，要通过制度设计、教育培训、理论灌输、技术养成、实践锻炼等方法造就一支坚定政治立场、高尚道德风尚、良好法律素养、娴熟司法技巧的法官队伍。

3.法官的裁量监管机制

法官的裁量监管机制分为内部监管和外部监管。(1)在内部监管上，要发挥审判委员会对疑难、新型民事案件的指导职能，对法律适用自由裁量作出尽可能接近实质正义的裁判;采取诸如充分的合议、庭务会议等形式，集众人智慧，使自由裁量在法院内部得到充分而有效的检验和制约，防止法官的恣意妄为和疏忽懈怠;继续实行发回、改判案件通报分析制度、疑难案件讲评制度和差错案件责任追究制度，形成强有力的监督制约，做到举一反三、触类旁通，严格考核，防止人情案、关系案乃至借自由裁量之名行司法腐败之实的现象发生。(2)在外部监督上，一要加大裁判文书改革力度。改变千案一面的原有守旧模式，在文书中要充分展示法律适用自由裁量的心证过程，充分说明法律适用的理由，展示法官的考量过程和论证方法。二要加大包括裁判文书公开制度在内的司法公开透明改革力度。法院的隐晦和闪烁其词极容易招致无端的猜测和疑问，为当事人和社会留下裁判不公的合理怀疑。因此，要依法让包括法律适用自由裁量等在内的内容公之于众，接受当事人和社会的检阅、监督、制约。三要剔除裁量过程中的非法律因素和其他因素的影响。人情、关系、舆论媒体等等非法律因素有时候干扰和影响法官对自由裁量的正确行使，法官应该警惕这些非正常因素。另外，应该合理回应社会舆论的评价，既不能患上媒体恐惧症，闻媒色变，一概拒之于千里之外，也不能受媒体和社会舆论左右，影响裁量权的正确行使。

四、结语

从一定意义上说，自由裁量权的行使应该在法律制度的统一框架内进行，否则会使法官借自由裁量之名行法律虚无之实，最终走向法律虚无主义;但笔者认为，在更高层次上，法官更应该克服机械司法，以服从和体现法治的精神理念为依归，循法而不唯法，凭正义之心，勇敢地裁判。只有这样，自由裁量权才能实现真正公正、合理的运作。司法自由裁量权的行使一方面应该克服法律不确定性等自身的局限性，竭力善意地作出特定环境下最合乎情理的、公正的判决，另一方面又应当不为那些不受限制的个人欲望——内含偏私所左右。自由裁量权行使的根本目的就是根据正义的考虑，通过法官的创造性司法，使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好地适应特定情况下公正合理的需要，进而减轻现行法律可能带来的严酷和不公正。^[26]法律的正义价值是法律与现实间距的填充剂和纠偏器，只有在法律正义价值的指引下，民事审判法律适用的自由裁量才不会偏离其本应循行的正确轨迹，实现纠纷解决法律效果、社会效果乃至政治效果的有机统一，满足司法法律性、伦理性和政治性的时势要求。

【注释】

[1]本文所探究的法律适用是指狭义的法律适用，即假定案件基本事实已经不存在争议，而只是存在法律适用上的纷争的情形。

[2]林来梵、张卓明:《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》2006年第2期。

[3]郑晓东、蔡晓洪:《法律不确定性引出的冲突与补救》，载《河北法学》2001年第1期。

[4]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年9月增删本，第180页。

[5]彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社2002年修订第3版，第42页。

[6]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年9月增删本，第183～185页。

[7]苏力:《现代化视野下的中国法治》，江西教育出版社1998年版，第34页。

[8]俞宏雷:《自由裁量规则的适用规范》，载中外民商裁判网，2011年3月29日访问。

[9]李克诚、刘思萱:《论法律原则在我国司法裁判中的适用——以最高人民法院公报案例为范本的研究》，载万鄂湘主编:《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社2007年版，第22页。

[10]沈志先主编:《法官自由裁量精义》，法律出版社2011年版，第20页。

[11]苏晓宏:《法律运行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第6页。

[12]张恒山:《论正义与法律正义》，载《法制与社会发展》2002年第1期。

[13]张平华:《法律位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》，载《清华法学》2008年第1期。

[14]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

[15]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

[16]按照《合同法》第229条、第230条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。上述规定，实际上承认在不动产承租权与不动产所有权人之间的冲突，以保护承租人的利益为优先，从而使承租权进一步的物权化，享有优位于所有权的地位。

[17]《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

[18]合法与妥当是自由裁量质的要求，均衡是量的要求，即同案同判。参见吴庆宝主编:《民事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第17～18页。

[19]沈志先主编:《法官自由裁量精义》，法律出版社2011年版，第205页。

[20]沈志先主编:《法官自由裁量精义》，法律出版社2011年版，第219页。

[21]转引自梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第170页。

[22]［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第23页。

[23]先后印发的指导意见还有:《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕37号)、《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕42号)等。

[24]沈志先主编:《法官自由裁量精义》，法律出版社2011年版，第48～51页。

[25]田成有:《法官要过四重门》，http://www.rednet.cn 2011/1/7，2011年4月4日访问。

[26]［美］埃尔曼:《比较法律文化》，三联书店1990年版，第59～60页。