社会救助制度及构建民事公益诉讼制度研究成果

——以审判“民政局为流浪汉维权案”为视角

湖北省宜昌市伍家岗区人民法院　谭必荣　严　峻

前言

2003年上半年广州发生震惊全国的“孙志刚案”，直接导致我国实施20年之久的强制性收容遣送制度被依法终结，同年8月我国开始实施以自愿性和临时性为基本特征的社会救助制度。^[1]现行民事诉讼制度属于私益诉讼性质，其固有的缺陷在客观上为赔偿义务人逃避承担因侵权行为造成未知名^[2]流浪乞讨人员死亡的民事责任提供了便利。2006年全国发生多起“民政局为流浪汉维权案”，^[3]被媒体称为影响2006年中国法治进程重大事件之一。^[4]在各种法律制度的建立及其发展过程中，某个偶然事件就可能会起到重要作用，“民政局为流浪汉维权案”犹如“孙志刚案”可以推动国家尊重和保障人权的一次进步，其具有的典型性意义和基本价值是值得研究的。“民政局为流浪汉维权案”折射出的不仅是目前社会救助制度本身，而且还包括民事诉讼制度，它向全社会提出了许多需要深刻思考的问题:应由哪个机构以及如何为这部分弱势群体维护平等的人身权利?相关的法律制度和程序应怎样设计才合理?等等。各地“民政局为流浪汉维权案”个案的结案，并不意味着上述问题已经得到了解决，现已成为社会各界关注的焦点。“政府行为是公益行为，政府作为公益诉讼提起人的角色如果得到确认，那么此案将具有全新的时代意义。”^[5]

在司法实践中，法官怎样认定民政部门在该类案件中的维权主体资格，是民事审判遇到的新问题，不同法院有不同的做法，理论界也有不同的观点。“民政部门替因故而亡的无名流浪汉打官司，全国出现的三种不同的结果不仅使公众陷入不解，也使许多法官陷入无措。在很难用对与错来评价三种结果的情况下，进行对此类案件的讨论，加深对此类案件的认识，不仅有益于司法实践，也将有益于立法完善。”^[6]“宜昌流浪汉维权案”的司法处理结果吸引了包括中央电视台在内的全国多家媒体的特别关注，^[7]被誉为“全国第一起赔付到位的‘流浪汉维权案’”，^[8]该类案件首次能以司法调解方式予以圆满解决，为我国审判类似的案件提供了一个成功的案例。本文以“宜昌流浪汉维权案”为依托，结合“高淳流浪汉维权案”与“桐庐流浪汉维权案”^[9]对民政部门维权主体资格不同的认定，探寻和谐司法视野下民政部门具有维权主体资格的法理所在，提出现阶段弥补相关立法漏洞的可行性意见。

一、司法案例——“宜昌流浪汉维权案”^[10]

2006年6月6日20时许，湖北省宜昌市伍家岗区白沙路发生一起交通事故，司机卢某驾驶货车将一男子撞倒致死。交警部门认定卢某负事故主要责任。死亡男子年龄大约为50岁左右，其姓名和籍贯不详，已经在白沙路附近流浪近4个月时间，并且他说话别人谁也听不懂。法医对该未知名死者进行尸体检验，并提取了血液检材。交警部门在6月10日《三峡晚报》刊登认尸启事。因无人认领，交警部门书面通知“宜昌市殡仪馆将‘无名尸体’火化，将骨灰保留1年”。^[11]卢某因涉嫌交通肇事罪被公安机关立案侦查，7月18日被取保候审。

公安机关按刑事诉讼程序将案件移送检察机关审查起诉。检察机关发出检察建议书，^[12]“建议市民政局和救助站以原告身份代死者‘无名氏’向法院提起人身损害赔偿诉讼，妥善保管该‘无名氏’骨灰”。宜昌市救助管理站聘请律师作为委托代理人向检察机关递交了刑事附带民事诉讼诉状，请求法院依法判决肇事司机卢某和彭某(系肇事车车主)赔偿未知名流浪汉死亡赔偿金和丧葬费共计182386元。2006年10月8日，检察机关对卢某涉嫌交通肇事罪案依法向法院提起公诉，并随案移送了附带民事诉讼诉状和宜伍检民支诉字(2006)第01号《支持起诉意见书》。

法院受理该案后，以和谐司法理念为指导，确认了宜昌市救助管理站作为刑事附带民事诉讼的起诉主体资格。考虑到本案属于全国性新型案件，存在着难以超越的法律制度障碍和司法技术难题，主审法官决定尝试用司法调解的办法解决民事赔偿问题。2006年10月16日，法院对被告人卢某涉嫌交通肇事罪案进行公开审理，对于附带民事诉讼赔偿请求，被告人卢某当庭表示:“我现在家里很困难，我的老婆要生小孩了，但我愿意赔偿，以后打工挣钱慢慢赔。”彭某与卢某协商后向法院作出暂时赔偿6万元的书面承诺。2006年10月27日，被告人卢某因“归案后认罪态度较好，有悔罪表现，且已将赔偿款2万元交至法院”，法院判决“被告人卢某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年”。2006年11月3日，经法庭主持调解，卢某、彭某与宜昌市救助管理站自愿达成暂时赔偿不知名流浪汉人身损害赔偿金62000元的调解协议，其中2000元支付不知名流浪汉的丧葬费。2006年11月6日，彭某和卢某将赔偿款项通过法院交给宜昌市救助管理站。法院要求“宜昌市救助管理站将这6万元赔偿款以专项资金方式保存，参照有关规定，一旦受害人的亲属在5年内出现，应将赔偿款交还其亲属，如其亲属5年内未出现，该款将作为社会救助资金使用”。^[13]

二、“找法”与“造法”——民政部门具有维权主体资格法理探寻

(一)探寻维权主体资格法理的紧迫性

2006年以来，各地发生的“民政局为流浪汉维权案”的案情大同小异，都是未知名流浪乞讨人员在交通事故中死亡，找不到死者的亲属，在检察机关的建议并支持下，民政部门提起普通民事诉讼或者刑事附带民事诉讼，代替未知名死者的近亲属向赔偿义务人提出赔偿死亡赔偿金和丧葬费的诉讼请求。“民政局为流浪汉维权案”的主要争议焦点是民政部门是否具有维权主体资格问题。为了论述的方便，笔者将民政部门的维权主体分为救助主体和起诉主体，用于对应实体法和程序法。目前“在个案的处理上发生法律效果与社会效果的冲突时，法官没有达致统一的技术和方法”^[14]，对民政部门是否具有维权主体资格的认定有两种观点。

一种观点认为，“救助管理办法第7条清楚列举了救助站的五项职责，而且民政部根据国务院在该办法第17条中的授权已制定了实施细则，明确规定了救助对象、救助程序、救助事项、民政部门的职责范围等，均未涉及法律救助这一内容。笔者认为这不是立法漏洞，而是因为向困难群众提供法律援助一直都是司法行政机关的职责。”^[15]民政部门是否可以提起诉讼，关键在于民政部门是否与本案存在利害关系。根据救助管理办法的规定，救助管理站向流浪人员提供的救助包括提供食物、住处、突发性的医疗救助、返回的交通便利和帮助与亲属或单位联系，救助范围是流浪人员的基本生活需要，不包括代表或代替这些人提起民事诉讼。根据司法解释的规定，赔偿权利人应当是受害人的近亲属。^[16]

另一种观点认为，民政部门是政府负责处理社会救助事务的部门，由民政部门代被害人主张权利并无不妥。民政部门系法定的社会救助机构，具有代为诉讼的主体身份资格。^[17]

如果按照现行法律的规定就可以将第一种观点顺理成章地推导出来，依法驳回民政部门的起诉在民事诉讼程序上应该是没有瑕疵的。我国作为成文法国家，目前审判“民政局为流浪汉维权案”面临着维权主体在实体法上部分残缺和程序法上绝对空白^[18]两大司法难题，社会各界特别是法律界对此并无争议。出现这一问题的主要根源在于我国相关法律制度存在着设计上的缺陷，究其现实原因，在于2004年宪法修正案已将“国家尊重和保障人权”载入宪法，但相关法律尚未给予及时回应，该类案件反映出的立法漏洞与“国家预先规定人权受到侵害时的救济程序和救济方法，并根据该程序和方法切实提供保护”^[19]的宪法修正案的立法意旨相悖是显而易见的。在构建社会主义和谐社会的现实场景下，法官不能不考虑“民政局为流浪汉维权案”的社会效果，抱持的“唯法条论”不放，面对立法漏洞，如何适用法律解决案件实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又十分棘手的问题。为了科学而公正地给全社会一个满意的“说法”，法官对民政部门在“民政局为流浪汉维权案”中维权主体是否适格这一新型问题的认定，必须充分考虑到现阶段我国有关立法的现状。“在新型案件中，成文法法官应当具有与普通法法官一样的胆魄和勇气”，^[20]应主动“找法”与“造法”，^[21]对相关的法理进行创造性补充，^[22]行使“对立法机关制定法律之补充权”，^[23]归纳有关法律尚未概括的真精神，找到弥补案件事实和现行法律规定之间裂缝的“密码”和“真经”，平衡个案的实体正义与程序正义。“法官应当不但能够娴熟地运用法律条文，还应当发现法律条文背后所隐藏的法律的客观目的。发现法律的客观目的并将之实现在裁判中，这正是司法的任务。”^[24]当然，“法官要承受发现个案正义的荣耀，也要经受枉法裁判的谴责与制裁”。^[25]

“宜昌流浪汉维权案”对民政部门维权主体资格的认定与第二种观点的做法不谋而合，但审判此案更符合“真理往往在两极中间，一个合理公正而双方或多方都能接受的法律问题的解决方法，大都是妥协调和中立的结果，法律的艺术就在于从两极到中间，在于努力寻求中庸之道”^[26]的和谐司法的裁判方法。“宜昌流浪汉维权案”和“桐庐流浪汉维权案”都是民政部门提起的刑事附带民事诉讼，虽然结案方式不同，给社会各界的“说法”也有“量的”差别，但都能以法官的良知和智慧“唤醒”正在“沉睡”的民政部门能够作为维权主体的法理，使两案司法处理结果取得了异曲同工的法律效果和社会效果。社会各界之所以对“高淳流浪汉维权案”的审判结果提出质疑，是因为“无论在一审还是在二审，人们都会产生‘撞了白撞，还有没有公平与正义’的困惑”。^[27]

(二)修补救助主体法律残缺的“找法”

我国的救助管理办法是在已被废止的收容遣送办法基础上制定的，将原来强制性收容遣送措施改为自愿性和临时性的社会救助措施，将原来主要由公安部门负责的“收容遣送站”工作全部交给了民政部门，救助管理站被定为财政补助事业单位，所需救助经费由同级地方财政部门列入预算，被救助人员的生活标准由各地根据当地生活物价水平合理确定。改革后的对正在流浪乞讨人员的救助措施充分体现出社会主义的人文关怀，从法律制度层面上有效避免了“孙志刚案”及类似的侵犯人权事件的发生。

救助管理办法施行后，民政部门对流浪乞讨人员进行救助面临的新情况是“流浪人员，他们宁愿在街上乞讨，也不愿意接受我们的救助，就是我们带着车子和食物去接他们，他们也不愿意来”。^[28]滞留在城市里的流浪乞讨人员有增无减，原因是多方面的，究其法律规定方面的原因，主要源于救助管理办法中有关自愿性和临时性的规定。审视救助管理办法的有关规定就不难发现，民政部门只对符合条件的求助人员提供临时性救助，对不符合条件或者不愿意接受救助的流浪乞讨人员则不能实施救助。^[29]对有完全民事行为能力并且正在流浪乞讨人员采用这种救助办法本无可厚非，但救助管理办法对没有接受救助的未知名流浪乞讨人员因遭受车祸等侵权事件死亡后，是否应由民政部门负责救助只字未提，而其他行政法规对此也未作出规定。如果未知名流浪乞讨人员在侵权事件中死亡后找不到其亲属时，就会出现中央电视台报道“宜昌流浪汉维权案”时所提出的问题——“谁来替他说”^[30]呢?显然，“这不是立法漏洞，而是因为向困难群众提供法律援助一直都是司法行政机关的职责”的理由难以成立，因为这里的“困难群众”已死亡，又无法得知该“困难群众”有无亲属，如果有也不知在何方，由谁向司法行政机关提出“提供法律援助”的要求呢?在“宜昌流浪汉维权案”中，就是由宜昌市救助管理站聘请律师作为委托代理人向法院提起刑事附带民事诉讼的。现行社会救助制度存在的法律规定的部分残缺，致使未知名流浪乞讨人员死亡后的救助主体被置于悬空状态而没有着落，这种状况肯定不会是立法者的本意，在国家对残缺的法律规定完善之前，对民政部门的救助职责就不应作狭义的理解。

民政部门救助职责中本身就暗含了对不知名流浪乞讨人员人身遭受侵害后可以主张损害赔偿的权利，法官完全可以根据有关法律的立法宗旨推导出目前民政部门应该有这种权利，因为这种权利是其救助弱势群体法定职责符合逻辑的延伸，只是由于立法者的疏忽，致使对这部分特殊弱势群体的救助措施应当作出的法律规定徘徊或者流离在救助管理办法调整的边缘。目前没有直接赋予民政部门代替死亡的未知名流浪乞讨人员的近亲属对赔偿义务人进行索赔的权利，是出于在正常情况下“对于可能侵犯公民、法人和其他组织合法权益的权力，凡是法律未授予行政机关的，行政机关不得行使”^[31]的考虑。“宜昌流浪汉维权案”遇到的是流浪汉因车祸死亡经认尸启事后无法找到其亲属而被确定为“无名尸体”的非正常情况，他不可能再去“享受”民政部门为其“提供食物、住处、突发性的医疗救助、返回的交通便利和帮助与亲属或单位联系”的人道待遇了。民政部门职权法定原则本意应该在于防止民政部门权利的非法扩张而牟取部门私利，避免出现与“孙志刚案”类似的侵犯人权事件，但决不会是为了禁止或者限制民政部门依法维护未知名流浪乞讨人员的人身权利。

进一步而言，民政部门为死亡的未知名流浪乞讨人员提供救助符合合理行政原则。法律要求民政部门合理行政的原因在于其担负的救助弱势群体法定职责的情况错综复杂，行政法律规范不可能对这种法定职责的每个具体方面都规定得细致入微，必然会有疏忽，因此，法律规范必然留给民政部门一定的自由空间。民政部门履行法定职责时，依照合理行政的原则可以对救助行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。合理行政原则的具体要求有四个方面，一是行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨;二是行使权力的行为应当建立在正当考虑基础上;三是行使权力的内容和结果应当公平、适度，合乎情理，具有可行性;四是违反合理行政原则也需承担法律责任。^[32]救助管理办法第1条规定:“为了对在城市生活无着的流浪、乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，制定本办法。”该条是该行政法规的立法宗旨。但是第一种观点似乎只注意到“保障其基本生活权益”的立法宗旨，因而结合该行政法规“保障其基本生活权益”的具体规定得出“救助范围是流浪人员的基本生活需要”的结论至少是片面的，其完全忽视了“完善社会救助制度”立法宗旨的存在。笔者认为，在有关法律没有将死亡的未知名流浪乞讨人员的救助职责明确给其他部门之前，民政部门作为法定的社会救助机构，主动承担这方面的救助工作，完全符合“完善社会救助制度”的立法宗旨;是“建立在正当考虑基础上”的;“公平、适度，合乎情理，具有可行性”;由于没有被行政法律规范所禁止，肯定不存在“也需承担法律责任”的问题。

综上所述，民政部门是目前唯一既合法又合理代替死亡的未知名流浪乞讨人员近亲属提起救助的主体。

(三)填补起诉主体法律空白的“造法”

2007年1月13日，江苏省各地几十位法学教授、法官、检察官、律师、民政官员等社会各界人士聚集南京大学法学院，就“高淳流浪汉维权案”进行了专题研讨，“而与会的专家大部分都明确认为，民政局不是适格的诉讼主体。”^[33]在我国现有的民事诉讼法律框架内，确实找不到可以为死亡的未知名流浪乞讨人员的近亲属代为起诉的主体。我国的诉讼法唯一明确公益诉讼^[34]起诉主体的是针对侵害国家财产、集体财产的犯罪行为，授权检察机关向人民法院提起刑事附带民事诉讼。^[35]《民事诉讼法》第108条规定的起诉主体是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。在“宜昌流浪汉维权案”中的这位未知名流浪汉事实上生前并没有接受过宜昌市民政部门的救助，也就是说双方并不构成直接利害关系的民事法律关系。检察机关虽然可以按照《民事诉讼法》第14条^[36]的规定，对民事审判活动进行法律监督，但是它只能对已经生效的确有错误的判决、裁定提起抗诉，不能直接提起只损害公民个人合法权益的民事诉讼。虽然《民事诉讼法》第15条^[37]对有关组织支持起诉的原则作出了规定，“要求人们关心国家、集体和他人的民事权益，抵制和反对各种民事违法行为，维护社会主义法制的尊严。”^[38]但在《民事诉讼法》和最高人民法院司法解释中没有任何相应的具体条文可以保障其贯彻实施，无法达到支持起诉原则的“国家干预原则的补充”^[39]法律的客观目的。我国一些法律如《消费者权益保护法》、《环境保护法》等对公共利益^[40]问题都作出了相关规定，违反了这些涉及公益事项的规定，直接利害关系人可以提起自身权益受损的私益诉讼，但是法律没有授权其他主体可以提起法律意义上的公益诉讼对侵权者提出停止侵害或者赔偿的请求。

从以上分析可以看出，现行《民事诉讼法》受客观条件的限制和立法理念的影响，并没有考虑到公益诉讼制度的社会实际需要，“致使在整个诉讼法律体系中难以找到将公益诉讼制度付诸实践的法律依据。”^[41]我国目前这种具有私益诉讼性质的法律制度导致当未知名流浪乞讨人员遭受车祸等侵权事件死亡后，由于诉权主体的缺位，客观上使其人身权利得不到真正有效的司法保护。杨立新教授认为，“民政部门作为国家的救济职能部门，对于没有相关权利继承人的流浪汉，应该是有权代为起诉的。如果流浪汉遭遇车祸身亡，在找不到亲属的情况下而无人站出来为其维护权利，那岂不是造成撞死了‘活该’的尴尬局面。”^[42]

人权是人之作为人都应该享有的权利，是宪法宣言对人的主体地位、尊严和利益最低限度的确认。“给受害人予公平、合理和充分的救济，不仅是立法机关的重要职责，也是人民法院肩负的神圣使命。”^[43]公平正义是社会主义和谐社会的应有之义。“实现公平正义是构建社会主义和谐社会的重要任务;维护和实现公平正义是政法机关的职责。”^[44]如何替死亡的未知名流浪乞讨人员维权，是体现全社会公平正义的窗口。如果有关部门不及时为遇车祸死亡的未知名流浪乞讨人员的亲属代为起诉，若干年后其亲属知悉情况再主张权利，假如保险公司以过了理赔时效为由不予理赔成为事实，这不仅是对未知名死者的不公平，也是对机动车投保人的不公平。民政部门代替死亡的未知名流浪乞讨人员的近亲属提起民事诉讼向赔偿义务人索赔，绝不是为了民政部门自身的利益，而是为了维护该类特殊弱势群体的人身权益和社会主义法治的尊严，此举印证了“正义是给予每个人他应得的部分”^[45]这一基本的法律理念，符合“公平正义是民事诉讼首要的和最高的价值目标”^[46]，充分体现了实现全社会公平正义的社会主义法治理念的内在要求。

现行《民事诉讼法》在制定时，基于选举权和被选举权是公民依法享有的一项宪法权利，应给予司法保护的考虑，将选民资格案件纳入民事诉讼范畴。^[47]《民事诉讼法》第164条^[48]对选民资格案件的起诉主体作出了规定，根据该条的规定，原告可以是“有直接利害关系的公民”本人，也可以是有某种间接关系的其他公民。“起诉人诉请人民法院保护的并非私人的民事权益，而是选民的选举资格和正常的选举秩序。”^[49]这是《民事诉讼法》对公益诉讼性质的案件仅有的一点特殊规定。笔者认为，既然现行《民事诉讼法》能够对《宪法》赋予的公民选举权和被选举权提供公益诉讼性质的司法救济，那么对同样是《宪法》赋予的公民人身权提供公益诉讼性质的司法救济就应当具有同等法律价值和意义，在法律没有规定侵权人侵权后在赔偿权利人不明时可以免除其民事责任的情况下，“流浪汉维权案”的起诉主体就可以类推适用最相类似的《民事诉讼法》第164条的规定，即由未知名流浪乞讨人员生前最有可能为其提供救助的民政部门代替其近亲属作为民事赔偿诉讼的起诉主体。这种类推适用符合“二者在某些方面上相类似，根据同类事物同样处理的正义原则，二者应作相同的处理”^[50]的裁判规则。起诉主体在法律上的类推适用，^[51]无论如何都是评价性的辩证思考过程，而非仅仅是形式逻辑的思考操作。^[52]

“在宪法面前，对弱势群体的人权关注和保护，不仅是我们应有的道德关怀和福利救济，更是各级党委、政府和社会组织肩负的宪法责任。”^[53]宜昌市救助管理站站长在接受中央电视台采访时提出:“现在这名流浪汉的家属找不到，假如没有人替他主张权利，尸体已经火化了，谁来为他说话呢?他的权利就不会得到维护。我们的职责就是为他们提供救助，我们应该主动地为他们搞好这方面的工作，把这个事情办好后，等到以后找到他的家属了，就可以让他得到他应有的权利。”^[54]民政部门作为法定的救助机构代替未知名流浪乞讨人员的近亲属起诉，行使的是法律救助权，并不违背民事诉讼当事人地位平等原则，可以解决起诉主体不确定或缺位情况下，该类弱势群体人身权利遭受损害得不到司法救济的尴尬处境。民政机关在检察机关的支持下，主动介入未知名流浪乞讨人员生前人身权利的维护，“能引起社会对流浪者群体的更多关注，使他们的生命权利得到公平的尊重，使社会对他们能多一分理解、宽容和关怀，使法律空白得到弥补，使违法犯罪者付出应有的代价”，^[55]彰显出国家机关在特殊情况下，对民事诉讼进行必要干预的《民事诉讼法》支持起诉原则的法律的客观目的。

综上所述，对于民政部门代替死亡的未知名流浪乞讨人员的近亲属提起的民事诉讼，应当按照实现全社会公平正义的社会主义法治理念、类推适用最相类似的法律规定的裁判规则和依据《民事诉讼法》支持起诉原则的法律的客观目的确认其具有起诉主体的资格。

三、立法建议——构建相关法律制度研究

(一)构建相关法律制度的紧迫性

从全国多起民政部门在“流浪汉维权案”中胜诉的社会效果看，民政部门作为民事公益诉讼的发动主体代替死亡的未知名流浪乞讨人员的近亲属维权，是得到社会各界普遍认同的，即使是驳回民政部门起诉的“高淳流浪汉维权案”，法院也承认“民政局具有程序当事人资格”^[56]。民政部门目前缺少的只是一项“纸上的权利”，而法官缺少的则是一柄“尚方宝剑”。审理“宜昌流浪汉维权案”，法官是通过司法调解的方法逾越了私益诉讼制度在诉讼主体、诉讼程序和司法技术方面对公益诉讼制度“设置”的屏障，如果是判决结案，“宜昌流浪汉维权案”在缺少“桐庐流浪汉维权案”可适用的地方性法规依据^[57]和未对未知名流浪汉年龄进行法医鉴定的情况下，至少无法逾越未知名流浪汉的身份、年龄涉及赔偿计算方面的司法技术障碍。

“民政局为流浪汉维权案”仅仅是许多社会纠纷无法得到有效司法救济的冰山一角，目前我国公共利益处于无人救济或救济不能的尴尬处境，已经成为影响构建社会主义和谐社会的重要因素。^[58]公共利益如何界定是一个法律难题，现行实体法没有予以明确。在制定《物权法》过程中，该问题始终都是一个备受关注的焦点问题，学者们试图以制定《物权法》为契机，对公共利益作一个清晰的界定，但终因公共利益的模糊性、不确定性和其他原因而未能如愿。有学者认为，公共利益并不是固定不变的，需要根据不断变迁的政治、经济、文化以及个案的特殊性等现实情况来加以确定。^[59]对公共利益范畴的界定属于宪法和基本法律的立法任务，我国目前无法做到从实体法上对公共利益作一个清晰的界定^[60]，而法官在审理案件中对个案涉及的公共利益需要进行价值判断确是一个永远无法回避的司法问题，法官对案件涉及的公共利益进行价值判断时，不可能每件案件都向全国人大常委会请示报告。公共利益应受到司法保护是毋庸置疑的，目前唯一可行的办法是通过设定法定程序由相关主体对公共利益做出合理判断，即由提起公益诉讼的原告将其认为应受法律保护的公共利益受到了严重侵害时，通过个案形式提交法院裁决，由法官通过审判程序作出司法上的判定。通过大量的经过诉讼程序救济的公益诉讼案例，可以推动和促进国家建立维护公共利益的有效执行体系，也可为最高立法机关合理界定公共利益的范畴提供司法案例方面的参考资料。

根据我国目前民事公益诉讼实验性探索的进程，民事公益诉讼按照是否具有私益成分为标准，可分为两大类:(1)纯粹的公益诉讼;(2)带有私益成分的公益诉讼。以诉讼法律关系的客体和诉讼目的为标准，可以将民事公益诉讼分为四种基本类型^[61]:一是防止国有资产流失型;二是制止社会公害行为型;^[62]三是维护少数民族历史文化遗产型;^[63]四是保障特殊弱势群体人身权利型。民政部门代替未知名死者的近亲属提起的维权诉讼，既有维护未知名死者的近亲属合法权益的私益成分，也有维护这类特殊弱势群体人身权利的公益诉讼目的，司法处理该类案件促进了社会正义和社会秩序的维护，为这类特殊弱势群体人身权利的平等保护提供了有效的司法救济方式。因此，“民政局为流浪汉维权案”属于带有私益成分的保障特殊弱势群体人身权利型民事公益诉讼。我国的私益诉讼按照是否具有公益成分的标准，也可分为两大类，一是纯粹的私益诉讼，二是带有公益成分的私益诉讼。^[64]公益诉讼与私益诉讼之间不存在不可逾越的鸿沟，它们既互相区别，又互相渗透和互相补充，共同构成具有中国特色的未来的民事诉讼制度。^[65]

笔者认为，我国对民事公益诉讼的立法应采取两种方式，一是在单行实体法中列入公益诉讼的有关条款，二是在《民事诉讼法》中增设公益诉讼的制度体系。适用法律解决社会纠纷的实践经验是法律智慧的重要来源，立法机关立法时似应更加注重实务界“法律人”的意见，把民事公益诉讼探索性司法实践当中一些新鲜经验和好的做法吸纳进来，使制定出的法律条文更具有活力和更具有可操作性。为了尽快扭转“民政局为流浪汉维权案”个案的公平正义维护必须依赖法官在“找法”与“造法”后给予司法破例的现状，笔者从审判“民政局为流浪汉维权案”的视角提出若干可行性的立法建议，^[66]以期对完善社会救助制度和构建民事公益诉讼制度的立法有所裨益。

(二)对制定《社会救助法》的建议

国务院法制办公室于2008年8月15公布了《社会救助法(征求意见稿)》草案，该草案第28条规定:“对生活无着的流浪乞讨人员实行临时救助，依照《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的有关规定办理。”对此草案，笔者建议设置《对未知名死者的救助程序和方法》专章，包括以下内容:对未知名死者的善后事宜处理工作由民政部门承担。公安机关在穷尽手段后不能确定死者身份情况的，将未知名死者善后事宜的处理工作及时移交给当地民政部门。民政部门对未知名尸体火化前应当检测死者的骨龄^[67]和提取今后进行DNA鉴定用的检材。^[68]民政部门在《公益时报》^[69]和国家民政部网站上同时刊登公告，向社会告知未知名死者的外貌特征、由骨龄推断出的年龄、死亡原因、联系人和联系方法、逾期无人联系将由民政部门全权处理其善后事宜等内容，公告期为3个月;公告期届满，无其亲属或者单位监护人消息的，推定该未知名死者无亲属或单位监护人，赋予未知名死者死亡地的民政部门临时监护人的资格，有代替不知名死者向赔偿义务人索赔的权利。民政部门设专户负责保管不知名死者的死亡赔偿金20年，^[70]20年届满无亲属认领，该笔死亡赔偿金作为社会救助资金使用。未知名死者的亲属在20年内出现的，经过确认程序确认，扣除合理管理费用后将死亡赔偿金和骨灰交还其亲属。民政部门没有主张的权利，未知名死者的近亲属在其死亡后5年内仍有权向赔偿义务人主张。^[71]

(三)对修改《民事诉讼法》的建议

保留《民事诉讼法》支持起诉原则的规定，添加可操作性的具体规定。^[72]在第一编第一章中添加有关组织认为公共利益受到了侵犯可以依法提起民事诉讼的原则性规定。^[73]在第一编增设公益诉讼专章，包括以下内容:司法行政机关在中等以上城市，可以设立公益诉讼律师事务所或者指定其他律师事务所内设公益服务部，专司公益法律服务工作。^[74]起诉主体是法律规定的对受害人和受害单位负有保护职责的最为密切的社会团体^[75]或者行政机关^[76]。由侵权行为主要结果发生地的中级人民法院管辖;跨省或者在本省有重大影响的防止国有资产流失型和制止社会公害行为型案件由高级人民法院管辖;在全国有重大影响的案件由最高人民法院管辖。案件受理费按照现行标准交纳，原告无论胜诉还是败诉均可依法办理缓、减、免诉讼费手续;被告全部败诉或者部分败诉的，判决由被告承担原告实际支出的律师费用和调查取证费用中合理的部分。^[77]实行两审终审制。一审合议庭由4名人民陪审员和3名审判员共同组成。中级人民法院的一审审限为6个月，高级人民法院的一审审限为9个月，有特殊情况需要延长审限的，报请上级法院批准延长审限6个月;最高人民法院的审限为12个月，有特殊情况需要延长审限的，报请全国人大常委会批准。在一审开庭审理前应当首先举行听证会，广泛听取有关组织和公众代表对本案的意见和建议，有关组织和公众也可提出书面意见和建议，法院不得拒绝。根据原告提出的诉讼请求和不同类型的案件，作出被告赔偿损失、停止侵权行为和惩罚性赔偿^[78]的判决。^[79]在防止国有资产流失型和制止社会公害行为型公益诉讼案件中，不适用调解制度;^[80]在保障特殊弱势群体人身权利型公益诉讼案件中对私益部分可以进行调解。原告申请撤诉，实行开庭审理审查制度，除非被告主动挽回了对国有资产造成的损失或者补救了其侵害公益的行为或者足额赔偿了损失，否则裁定不准许原告撤回起诉。当事人不得申请再审。^[81]当事人和相关的单位和个人在判决生效之日起2年内可以向检察机关申诉，检察机关可依法提起抗诉。授权最高人民法院对公益诉讼举证责任分配规则作出规定。建立个案适用法律的请示制度，其答复由最高人民法院以司法解释的形式对外公布。建立公益诉讼案件生效的裁判文书向最高人民法院备案制度。

(四)对添加《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》^[82]有关条文的建议

建议在该项司法解释中添加以下条款:以未知名死者死亡地的民政部门具有其临时监护人资格的法律规定，^[83]赋予民政部门赔偿权利人的主体资格。诉讼时效从民政部门公告期届满之日起开始计算。民政部门承担对未知名死者殁年的举证责任。参照案发地城镇居民赔偿标准计算未知名死者的死亡赔偿金。^[84]

结语

我国改革开放以来，随着经济的发展，城市化建设进程的加速，有很多人离开了原居住地外出务工或经商，因种种原因少数人沦落到四处流浪甚至沿街乞讨的境地，未知名死者在交通事故和其他侵权事件中的合法人身权利保护问题将会日益突出。民政部门在检察机关的支持下代替未知名死者的近亲属进行维权的做法，再次突破了“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的法律规定限制，符合社会主义和谐社会公平正义的价值取向，体现了现行法律的精神，是我国民事诉讼制度发展的一个里程碑。“民政局为流浪汉维权案”已向全社会昭示:为了有效地维护未知名死者这类特殊弱势群体的人身权利，我国民事公益诉讼之门应尽快开启。

构建公益诉讼制度是构建社会主义和谐社会的必然要求，是实行依法治国有效途径之一，是加强社会管理与社会管理创新的重要司法保障。我国的国情决定了简单的移植国外公益诉讼理论及其法律制度肯定是行不通的。构建我国公益诉讼制度应分两步走，先在民事诉讼领域构建，取得一定的立法和司法实践经验后，再在行政诉讼领域构建。^[85]当务之急是对司法实践中已有的民事公益诉讼案例进行深入地研讨，合理借鉴国外公益诉讼优秀的理论成果，尽快建立符合我国政治、经济和文化特点的公益诉讼基础理论及其基本框架，在修改《民事诉讼法》时初步构建民事公益诉讼制度，逐步实现具有中国特色的民事公益诉讼制度的程序化和规范化。我国的民事公益诉讼制度的建立和发展任重而道远，法官应主动担当起先遣队的历史使命。

【注释】

[1]2003年3月20日，一位名叫孙志刚的湖北黄冈藉年轻大学生在广州的一个收容遣送站里遭毒打致死，只因为他当时身上没有携带任何证明自己身份的证件而被收容审查。“孙志刚案”被媒体披露后，引起了中央领导的高度重视，也引发了包括法学专家在内的社会各界人士对收容遣送制度弊端的大讨论。2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(本文均简称为救助管理办法)，同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(本文均简称为收容遣送办法)。

[2]该类死者并非没有姓名，只是在死亡地暂时无法知道其姓名，用“未知名”或者“不知名”的名词比其他类似的用词(如无名尸体、无名氏等)语义更加准确，也是对该类死者人格的尊重。在我国的有关规范性文件中，只有公安部2004年4月30日发布的《交通事故处理程序规定》第41条中使用了“未知名”一词，本文采用了这一名词。

[3]媒体使用的“民政局为流浪汉维权案”一词并不准确，在审判实践中就有“民政局为流浪女维权案”的案例(例如，湖北省麻城市人民法院在2006年年底就承办过一件“民政局为流浪女维权案”的案件)，考虑到这一名词已被社会各界普遍接受并成为专用名词，故本文也采用了这一名词。各地提起“流浪汉维权案”民事诉讼的原告，既有民政局，也有民政局所属的救助管理站，在本文中将民政局和救助管理站统称为民政部门。

[4]娄银生:《影响2006年中国法治进程重大事件之一的案件——民政局有无权力为流浪汉索赔》，载《人民法院报》2007年1月24日第3版。在《法制日报》和中华全国律师协会共同主办的2006年“中国十大影响性诉讼”案件评选中，“高淳民政局替死亡流浪汉讨说法”一案曾被列为候选案例。

[5]肖建华:《法官有权平衡程序正义与实体正义》，载《人民法院报》2007年5月29日第5版。

[6]人民法院报理论部:《民政部门替流浪汉打官司之争》，载《人民法院报》2007年5月29日第5版，系该报理论部组织部分学者对“民政局为流浪汉维权案”四个案例中出现的三种司法处理结果(这里特指驳回民政部门起诉、判决民政部门胜诉和调解结案三种结果，不包括裁定不予受理的司法处理结果)的案例进行研讨时的《编者按》。

[7]中央电视台对涉及该案的警官、检察官、法官和宜昌市救助管理站站长进行采访后，专门制作了节目，于2006年11月和2007年元月在《中国法治报道》栏目分两次播出“宜昌流浪汉维权案”的报道和访谈。

[8]李光明、徐伟:《桐庐县民政局替流浪汉索赔案胜诉引出专家强烈呼吁——法律对公益诉讼主体该有说法了》，载http://www．legaldaily．com．cn/，于2010年4月1日访问。

[9]为研究的方便，笔者将湖北省宜昌市伍家岗区人民法院2006年11月3日全国首例调解结案的案件简称为“宜昌流浪汉维权案”，江苏省高淳县人民法院2006年12月18日驳回民政部门起诉的全国首例向法院提起诉讼的案件简称为“高淳流浪汉维权案”，浙江省桐庐县人民法院2006年12月20日全国首例依照地方性法规的有关规定判决民政部门胜诉的案件简称为“桐庐流浪汉维权案”。事实上，还有两例全国首例案件，即全国首例判决民政部门胜诉和全国首例驳回民政部门的案件，只是笔者认为上述三件全国首例案件具有某个方面的典型性意义，并且上述三件案件承办法院的法官在国家级刊物上都发表有案例或者理论探讨文章，故将上述三件全国首例案件列入本文的讨论范围。

[10]本案的案情和审判过程的材料来自湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2006)伍刑初字第141号案件卷宗原始资料。

[11]《湖北省殡葬管理条例》第25条规定:“无名尸体凭公安机关的证明火化，其丧葬费用由财政开支。”部分省、市、自治区也有类似的规定，国务院《殡葬管理条例》对此没有作出规定，国务院法制办在2007年5月14日公布的《殡葬管理条例(修订草案征求意见稿)》中也未对此作出规定。

[12]“高淳流浪汉维权案”是在南京市高淳县人民检察院的建议并支持下发生的全国首例案件，该案见诸报端后，各地的检察机关纷纷效仿，引发了湖南、湖北、浙江、安徽、福建等地多起同类诉讼案件，“宜昌流浪汉维权案”就是该批诉讼案件之一。

[13]截至本案结案时，湖北省尚未颁布道路交通安全法实施办法，本案对该问题的处理未能找到法律和法规条文依据，类推适用了公安部《交通事故处理程序规定》第71条和司法部《公证程序规则》第53条第4款的规定。公安部《交通事故处理程序规定》第71条规定:“交通事故死亡人员身份无法确认的，公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存。其损害赔偿权利人确认后，由有关部门将赔偿费交付给损害赔偿权利人。”司法部2002年《公证程序规则》第53条第4款规定:“从提存之日起，超过五年无人领取的提存标的物，视为无主财产，上交国库。”

[14]吕忠梅:《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年版，《主编按语》第5页。

[15]邢光虎、徐铮:《高淳民政局为流浪汉维权——主体不适格》，载《人民司法·案例》2007年第3期。

[16]赵兴武、杜慧:《民政局与本案没有关系》，载《人民法院报》2007年3月29日第4版。该观点的内容系笔者对“高淳流浪汉维权案”二审审判长南京市中级人民法院路兴法官对该案发表的观点的简要概括。“高淳流浪汉维权案”是2006年全国发生的同类案件中唯一经过了二审的案件。

[17]何建华:《桐庐民政局为无名尸维权——主体适格》，载《人民司法·案例》2007年第3期。该观点的内容系笔者对浙江省桐庐县人民法院何建华法官观点的简要概括。

[18]吕忠梅:《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，第207页。该著作作者认为:“法律漏洞可能是法律的部分残缺，也可能是整体的毫无对应。法官经常遇到法律出现漏洞的情形是法律的部分残缺，而法官面临最大挑战的法律漏洞形式是绝对空白。”

[19]李建伟、袁登明、季宏:《重点法条解读(2007法院版)》，人民法院出版社2007年第3版，第3页。

[20]肖建华:《法官有权平衡程序正义与实体正义》，载《人民法院报》2007年5月29日第5版。

[21]吕忠梅:《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，本文的“找法”与“造法”的名词来自该著作。(www.chuimin.cn)

[22]能否依法理补充立法漏洞，我国台湾地区的“民法”(2002修正)第1条明确规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”《日本裁判事务须知》第3条也规定:民事之裁判，有成文法者依成文法;无成文法者，依习惯;无习惯者，应推考条理裁判之。我国虽对此无明文规定，但在社会、经济发展迅速而法律相对滞后的情况下，运用法理补充法律漏洞已越来越得到司法实务界的认同。

[23]梁慧星:《民法学判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第9页。

[24]吕忠梅:《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，《主编按语》第5页。

[25]肖建华:《法官有权平衡程序正义与实体正义》，载《人民法院报》2007年5月29日第5版。

[26]江中游:《法律的艺术在于从两极到中间》，载《人民法院报》2007年5月8日第5版。

[27]姚利松、宋建忠:《民政部门公益性维权的社会意义》，载http://www.njmz.gov.cn，于2010年4月1日访问。

[28]三峡老战友:《宜昌救助站站长刘传英央视对话民政部副部长》，载www.sx927.com，于2010年4月1日访问。

[29]救助管理办法第2条规定:“救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。”第6条规定:“向救助站求助的流浪乞讨人员，应当如实提供本人的姓名等基本情况并将随身携带物品在救助站登记，向救助站提出求助需求。救助站对属于救助对象的求助人员，应当及时提供救助，不得拒绝;对不属于救助对象的求助人员，应当说明不予救助的理由。”

[30]中央电视台国际频道2007年1月16日21时《大家看法》栏目播出的《谁来替他说》节目。

[31]王连昌、马怀德:《行政法学》，中国政法大学出版社2002年3月修订版，第23页。

[32]王连昌、马怀德:《行政法学》，中国政法大学出版社2002年3月修订版，第25～26页。

[33]言科、马乐乐:《专家学者南大PK“高淳案”》，载《现代快报》2007年1月14日A6版。

[34]法律界对公益诉讼是私益诉讼的对称并无争议，对什么是公益诉讼这一前提性、基础性的问题，至今依旧是众说纷纭，没有得出令人信服的清晰结论。公益诉讼在我国并非一个被立法者认可的法律术语，只能作为学术名词使用。虽然公益诉讼早在古罗马就已存在，但它引起广泛的关注却是在近现代。现代法上的民事公益诉讼是指，在民事、经济活动中，若行为人违反了民事、经济法律的规定，侵犯了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的利益，由法律法规授权的特定国家机关、相关的组织、个人就其行为向法院提起民事诉讼，并由法院追究违法者法律责任的活动。

[35]《刑事诉讼法》第77条第2款规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

[36]《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”

[37]《民事诉讼法》第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《消费者权益保护法》涉及了支持起诉问题，该法第32条明确规定了消费者协会的职能，其中就有“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼”的具体规定。

[38]王怀安:《中国民事诉讼法教程(修订本)》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。

[39]吕忠梅:《民事司法疑难问题解答——民事诉讼法适用部分》，中国检察出版社2004年版，第8页。

[40]公共利益可以简称为公益，根据笔者查询《中国审判法律应用支持系统》信息资料显示，截至2010年1月21日，我国共有1279件法律、法规、规章、司法解释和5625件地方性法规、规章使用了公共利益的概念。

[41]廖中洪:《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991－2005)》，中国检察出版社2006年版，第211页。

[42]李光明、徐伟:《桐庐县民政局替流浪汉索赔案胜诉引出专家强烈呼吁——法律对公益诉讼主体该有说法了》，载http://www.legaldaily.com.cn/，于2010年4月1日访问。

[43]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第3页。

[44]中共中央政法委员会:《社会主义法治理念教育读本(简编版)》，中国长安出版社2006年版，第23页。

[45]［罗马］查士丁尼:《查士丁尼钦定法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

[46]蔡虹、李汉昌:《民事诉讼法学》，中国法制出版社1999年版，第15页。

[47]梁书文、回沪明、杨荣馨:《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第568页。

[48]《民事诉讼法》第164条规定:“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。”第165条对选民资格案件的审理、审限、判决及其效力作出了具体规定。

[49]蔡虹、李汉昌:《民事诉讼法学》，中国法制出版社1999年版，第297页。

[50]金长荣:《基层人民法院法官培训教材(技能卷)》，人民法院出版社2005年版，第333页。

[51]我国对民事实体法的类推适用没有争议，可以找到法条依据，但对民事诉讼起诉主体能否类推适用未作深入的研究，根据公平正义是民事诉讼首要的和最高的价值目标的观点，笔者认为，民事诉讼起诉主体在特殊情况下也可以类推适用。

[52]［德］卡尔拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。

[53]吴爱英:《干部法律知识读本》，法律出版社2006年版，第281页。

[54]中央电视台国际频道2007年1月16日21时《大家看法》栏目播出的《谁来替他说》节目。

[55]言科、马乐乐:《专家学者南大PK“高淳案”》，载《现代快报》2007年1月14日A6版。

[56]邢光虎、徐铮:《高淳民政局为流浪汉维权——主体不适格》，载《人民司法·案例》2007年第3期。

[57]《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第60条规定:县级以上人民政府应当设立道路交通事故社会救助基金，基金来源包括救助基金管理机构依法向交通事故责任人追偿的资金。第61条第4款规定:“交通事故死亡人员身份无法确认的，参照城市人口赔偿标准，其损害赔偿金由道路交通事故社会救助基金管理机构提存保管。”以上规定是法院判决“桐庐流浪汉维权案”民政部门胜诉的重要法律依据，审理“桐庐流浪汉维权案”时，桐庐县尚未设立道路交通事故社会救助基金组织。江苏省南京市中级人民法院在对“高淳流浪汉维权案”终审后就提出参照浙江省的做法由地方人大制定法规对交通事故中不知名死者赔偿问题作出专门规定的建议。有学者提出，将“流浪汉维权案”的裁判利益归属于未来中国社会必将开设的道路交通事故社会救助基金。我国作为成文法国家，为了保证法制的统一，涉及保护未知名死者人身权利的法律规定，还是由全国人大制定法律或者参照浙江省地方性法规的做法修改《道路交通安全法》更为妥当。即使是按照浙江省的做法修改《道路交通安全法》，在全国范围内建立道路交通事故社会救助基金，但只能解决发生道路交通事故中的未知名死者的人身权利保障问题(实际上还存在着非道路交通事故问题)，对于在其他侵权事件中死亡的未知名死者的人身权利还是无法提供法律保障，笔者不赞同仅仅依靠设立道路交通事故社会救助基金来解决未知名死者人身权利保障问题。

[58]肖建国:《民政局的诉讼主体资格与当事人适格问题》，载《人民法院报》2007年5月29日第5版。

[59]谭启平:《“最牛钉子户”非诉行政执行案件的思考》，载《人民司法·案例》2007年第6期。

[60]笔者认为，由于我国宪法和基本法律至今未对公共利益作出清晰的界定，这是我国目前未能建立起民事公益诉讼制度的重要原因之一。

[61]本文对民事公益诉讼四种基本类型的分类，仅仅是笔者根据掌握的有限资料依据历史与逻辑相统一的观点进行的类型划分，难免会出现以偏概全的情况。随着我国民事公益诉讼实验性探索的进程或者《民事诉讼法》确立公益诉讼制度后，肯定还会出现其他类型的民事公益诉讼案件。

[62]1997年我国出现首例由检察机关以原告身份向法院提起的民事诉讼案件，河南省方城县人民法院以(1997)方民初字第192号民事判决书，支持了第一起由检察机关以原告身份代表国家提起的民事诉讼案件。截至2005年初为止，全国各地检察机关向法院提起数十起防止国有资产流失及制止社会公害事件的民事诉讼，绝大多数案件都得到了法院的支持并胜诉。最高人民法院在2004年6月17日生效的《关于恩施市人民检察院诉张苏文返还国有资产一案的复函》中提出:“检察机关以保护国有资产和公共利益为由，以原告身份代表国家提起民事诉讼，没有法律依据，此案件不应受理，如已受理，应当驳回起诉。”该复函是最高人民法院对湖北省高级人民法院个案请示的答复，属于司法解释性质文件。实事上，最高人民法院还有相同内容的内部文件，对此，检察机关和很多专家、学者均表示不满并提出了质疑。此后，检察机关作为重大课题进行实践和研究的提起民事公诉工作被迫停顿。

[63]例如，《最高人民法院公报》2004年第7期刊登的“黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵害民间文学艺术作品著作权纠纷案”(即《乌苏里船歌》著作权纠纷案)，该案是最高人民法院以案例确认的民事公益诉讼案件。该案的争议焦点是黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府是否具有原告主体资格问题。北京市高级人民法院2003年12月17日在终审后的民事判决书中认为:“世代在赫哲族中流传、以《想情郎》为代表的音乐曲调，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。涉案的赫哲族民间文学艺术作品是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富。它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。郭颂、中央电视台关于赫哲族乡政府不具备原告诉讼主体资格的上诉理由不能成立。”该案所确立的“在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下”确认民事公益诉讼原告主体资格的观点与部分判决“民政局为流浪汉维权案”民政部门胜诉的法院观点是一脉相承的。例如，全国首例判决民政部门胜诉的湖南省临湘市人民法院在民事判决书中就认为，“救助站行使法律维权行为，并不违反法律有关禁止性规定，相反还符合法律、法规的立法本意。”

[64]《民事诉讼法》第55条规定的集团诉讼制度和司法实践出现的其他带有公益色彩的民事案件(如“王海打假案”等一大批被原告本人、学者和媒体标榜为是公益诉讼的案件)就属于带有公益成分的私益诉讼，这种诉讼对维护社会公益所起的作用是间接的，而不是直接的，但这种民事诉讼案件在现阶段也是无奈之举。笔者不赞同有的学者将民事公益诉讼在诉讼上的特征归结为普通共同诉讼的观点，当事人诉讼中的共同利益与社会公共利益的内涵和外延及其性质都存在着明显的区别，不能混为一谈。我国目前还存在着带有公益色彩的行政诉讼案件，笔者所在的法院就审理过两名公民(被拆迁户)依据《行政许可法》的规定提出要求某市房地产管理局履行对该市某拆迁公司进行监管、制止其野蛮拆迁法定职责的行政诉讼案件。

[65]目前法律界盛行的非此即彼的两极思维方式，这不利于我国民事诉讼法律制度的司法实践、理论研究和立法发展，笔者按照辩证思维的逻辑对公益诉讼与私益诉讼进行了分类，以理论与实践相统一的原则对民事公益诉讼的基本类型进行了划分。

[66]笔者提出立法建议的具体意见，本应详细说明理由，进行充分的论证，因受篇幅所限，本文不一而足，只能对部分具体意见作简要的说明。有的学者在研讨“民政局为流浪汉维权案”时提出，为解决法律适用不统一问题，可先由最高人民法院作出相应的司法解释，使法官取得审判该类案件的法律依据。根据《立法法》第8条的规定，涉及诉讼制度的立法属于全国人大及其常委会的职权，在立法机关尚未制定民事公益诉讼法律规定之前，最高人民法院无权作出相关的司法解释。

[67]骨龄是骨骼年龄的简称，根据骨龄对人的实际年龄作出有科学根据的推断已在刑事诉讼中得到广泛的运用，笔者认为，完全可以将这种做法引入到民事诉讼领域。

[68]现代科学技术已经可以满足只要提取死者的器官组织如头发等就可作DNA鉴定的需求。在“宜昌流浪汉维权案”中，宜昌公安机关按照公安部规章的规定提取了流浪汉的血液检材，但民政部门提取检材却找不到法律条文依据。

[69]《公益时报》创刊于2001年6月，是由国家民政部主管、中国社会工作协会主办的第一份全国性、综合性公益类报纸。民政部门可直接利用《公益时报》刊登公告，国家民政部无需为此再创办新报刋。

[70]建议规定保管死亡赔偿金20年的目的，是为了与《民法通则》第137条规定的长期诉讼时效保持一致。

[71]《民法通则》第136条第(1)项规定的身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年，在未知名死者近亲属知悉情况后出面索赔时很可能就超过了1年的诉讼时效，考虑到该类案件的特殊情况，故建议对该类人员的近亲属主张权利的诉讼时效作出5年的规定。

[72]《民事诉讼法》专家建议稿第四稿提出:将《民事诉讼法》中原有的支持起诉制度改造为公益诉讼制度。这意味着将取消支持起诉原则的规定。目前提起民事公益诉讼没有法律依据是因为我国没有建立民事公益诉讼制度，与支持起诉原则的规定并无必然联系。笔者所在的法院每年都有一定数量的有关单位支持起诉的民事案件，司法实践已证明，支持起诉原则的规定符合我国的国情，该原则应予以保留。支持起诉原则的法律规定存在的主要问题是没有设计具体条文能够保障其贯彻实施，支持起诉的有关组织和法院均无法规范操作，因而不能达到应有的法律效果和社会效果。笔者建议，在《民事诉讼法》中应添加以下内容的条文:(1)支持起诉的有关组织应在当事人向法院递交民事起诉状时同时递交《支持起诉意见书》，并根据该案被告的人数提供副本，法院在向被告送达民事起诉状副本时同时送达《支持起诉意见书》副本;(2)支持起诉的有关组织征得被支持的原告的同意，可以自己名义为其聘请律师并支付律师费用;(3)法院在开庭审理前可以书面委托支持起诉的有关组织对案件当事人做调解工作，当事人达成和解协议的，提交法院审查处理;(4)法院对案件进行开庭前调解时，应通知支持起诉的有关组织派代表到场;(5)法院在向当事人送达开庭传票时应向支持起诉的有关组织送达《出庭参加旁听通知书》，闭庭后，支持起诉的有关组织可以向法院提出对本案处理的书面意见;(6)案件宣判后，法院应及时向支持起诉的有关组织送达裁判文书。

[73]基于笔者在本文中以辩证思维的逻辑对公益诉讼与私益诉讼进行的分类，不赞同《民事诉讼法》专家建议稿第四稿提出的“在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下”才可以提出公益诉讼的建议。这种建议是建立在对民事诉讼简单的划分为公益诉讼和私益诉讼的基础上的，按照笔者的观点，公益诉讼和私益诉讼可以同时进行，也可以分别单独进行。

[74]在美国就有专门为特定公众解决公益事务的公益法律事务所或者在私人律师事务所内设公益服务部及公益律师，德国也有类似这样的专门律师。在西方国家，律师也是公益诉讼的主导者之一。我国可以借鉴国外的这种做法，建立满足公益诉讼制度需求的特殊法律服务和援助制度。

[75]提起民事公益诉讼的社会团体是指根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定进行登记的团体，或者是由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体。但不包括参加中国人民政治协商会议的人民团体，机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。在我国的专门法律中都可以找到对受害人和受害单位负有保护职责最为密切的社会团体的法律规定，例如《消费者权益保护法》第31条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。”

[76]此处的行政机关包括行使行政管理权的事业单位。目前不少学者都认为检察机关应成为民事公益诉讼的发动主体，《民事诉讼法》专家建议稿第四稿就有这样的规定。检察机关提起普通民事案件公诉的目的是为防止国有资产的流失，事实上对国有资产的监管职责最具有密切的机关是各级人民政府中国有资产管理机关。我国检察机关与国外检察机关的体制不同，同时考虑到我国检察机关本身已有民事诉讼中的抗诉权。我国检察机关作为法律监督机关，只能提起行政公益诉讼，而不能提起民事公益诉讼。检察机关有权向有关社会团体和国家机关提出由其作为原告向法院提起民事公益诉讼的检察建议，有关组织因主观原因不提起民事公益诉讼而造成公共利益重大损失的，检察机关应当依法追究有关人员渎职的刑事责任。当行政机关和社会团体都有权对同一案件提起民事公益诉讼时，应由社会团体提起民事公益诉讼。在特殊情况下，当社会团体主体缺位时应由行政机关作为主体提起民事公益诉讼，“民政局为流浪汉维权案”就属于该种情况。公民个人和其他组织可以通过向有关社会团体和行政机关投诉的途径，促成公益诉讼的提起。在构建民事公益诉讼的初期，根据我国的国情，公民个人不宜作为民事公益诉讼的起诉主体:一是大部分公民还没有维护公共利益的意识;二是没有能力起诉，即使有人为了维护公共利益，想为社会做些有益之事，但由于个体力量弱小，再加上涉及调查取证等诸多问题，不知从何处入手;三是因公益诉讼涉及的案件受害的是不特定多数人的利益，侵害的对象不明确，有的人即使知道侵害行为正在发生，考虑到提起诉讼要付出大量的时间和精力，心有余而力不足不愿起诉。公民个人只能依法提起带有公益成分的私益诉讼，现行《民事诉讼法》第15条支持起诉原则的规定就未将公民个人列为支持起诉的主体。

[77]目前我国的民事诉讼费用法律制度未将聘请律师的费用和当事人调查取证支出的费用列入诉讼费用的范畴。建议设立不同于私益诉讼的诉讼费交纳和承担的办法，目的有两个:一是鼓励和支持有关组织关心和维护社会公共利益;二是加大侵权者的违法成本。

[78]肖建国:《民政局的诉讼主体资格与当事人适格问题》，载《人民法院报》2007年5月29日第5版。

[79]审理“民政局为流浪汉维权案”，法院只能判决被告赔偿损失(专指未知名死者的丧葬费和死亡赔偿金)，对于侵权行为给未知名死者近亲属造成的其他损失，应由其近亲属依法提起私益诉讼来解决。对于防止国有资产流失而提起的公益诉讼，法院可以作出赔偿损失、停止侵权行为和惩罚性赔偿的判决。对于医疗药品质量、环境污染和消费者权益等制止社会公害行为公益诉讼案件，法院应当判决被告停止侵权行为和惩罚性赔偿，但并不排斥直接利害关系人提起私益诉讼要求赔偿义务人进行赔偿的权利。对惩罚性赔偿款项的处理，该款项应当上缴审理该案法院所在地的同级人民政府财政部门，由人民政府给予原告相当于惩罚性赔偿款项25%至50%的奖励。

[80]调解在司法实践中除了需要案件事实清楚、是非分明和双方当事人自愿的条件外，还必须具备两个条件，一是当事人双方必须具有实体处分权，二是调解形成的结果不能与社会公共利益相抵触。公益诉讼的目的决定了原告无权处分公共利益，调解也就失去存在的基础和意义。因此，在公益诉讼中，不适用调解制度是原则，适用调解制度是例外。

[81]为了从制度层面上避免目前再审制度存在的一些弊端，同时考虑到公益诉讼与私益诉讼的诉讼目的不同，笔者认为，不应赋予公益诉讼当事人申请再审的权利。

[82]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)于2004年5月1日开始施行。该司法解释规范了全国法院审理民事案件时人身损害赔偿标准的计算，确保了受害人的损失能够得到最大限度的补偿，填补了我国在人身损害赔偿案件具体操作标准上的法律空白。该司法解释第1条第2款规定:“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”由于受历史条件的限制，最高人民法院没有赋予民政部门具有未知名死者赔偿权利人的主体资格。

[83]如果《社会救助法》在近几年难以出台，国家民政部和有关部门可以提出修改法律的议案，建议全国人大在《民法通则》第二章第二节监护中增加一个条文，具体条文为:“对未知名死者，其死亡地的民政部门应发出认尸公告，三个月公告期限届满后，无其亲属或者单位监护人消息的，推定该未知名死者无亲属或单位监护人，未知名死者死亡地的民政部门具有临时监护人的资格。”有了这样的原则规定，国家民政部和最高人民法院就取得在实际执行该法律规定过程中解决相关问题的解释权，“流浪汉维权案”中维权主体缺失的法律难题也能迎刃而解。

[84]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”为了给该类死者人身权利提供最大限度的司法保护，故提出参照案发地城镇居民赔偿标准计算未知名死者的死亡赔偿金的建议，例如“桐庐流浪汉维权案”就是按照这种办法计算死亡赔偿金的。在司法实践中，对未知名的流浪乞讨人员的死亡赔偿金的计算有就低按照农村居民进行计算的案例，例如江苏省兴化市人民法院2007年6月29日作出的一审判决就认为，因无法查明流浪汉的真实身份，应就低以农村居民计算赔偿标准。

[85]1982年《民事诉讼法(试行)》(后被1991年的《民事诉讼法》所取代)第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”在《行政诉讼法》施行前，法院审判行政案件一直适用《民事诉讼法》的有关规定。《行政诉讼法》施行8年后，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定:“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”从上述规定可以看出《民事诉讼法》和《行政诉讼法》之间的关系，考虑到我国立法和司法的习惯做法，故提出先在民事诉讼领域，再在行政诉讼领域构建公益诉讼制度的主张。