寻求接近正义的路径-寻求接近正义的路径

——以老年人犯罪及未成年人犯罪为中心

湖北省随州市曾都区人民法院　李伟业

2006年10月11日，中共中央十六届六中全会作出《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，首次提出“实行宽严相济的刑事司法政策”。“宽严相济”包含立法和司法两个方面，从立法上讲，宽严相济的“宽”具有以下两层含义:一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。在立法时，对于较为轻微的犯罪，规定较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指虽然所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，立法时，规定可以或应该给予从轻、减轻或免予处罚。^[1]笔者认为，十六届六中全会提出的“实行宽严相济的刑事司法政策”，其精神是要着重于研究解决如何落实“宽”。因为在我国司法实践中，刑事诉讼领域在过去相当长的一段时间里，主要是实行“严打”方针，应当说在刑事司法实践中，“严”有余，而“宽”不足。对于“严”，政法机关可以说是“驾轻就熟”，而对于“宽”，则出于种种原因，往往显得顾虑重重。2008年12月，中央政法委副秘书长王其江曾对媒体表示，要把宽严相济刑事政策上升为法律制度，转化为司法体制和工作机制，落实到执法实践中去，使之既有利于控制社会治安大局、增强群众安全感，又有利于减少社会对抗，促进社会和谐。^[2]上述表述，应当是能够准确体现中共中央提出的宽严相济的刑事司法政策的精神的。

一、实行宽严相济的刑事司法政策的必要性

(一)理论依据

著名法学家、北京大学法院教授、博士生导师陈兴良认为，落实该政策是科学发展观在刑法领域的体现。我国当前所以要实行宽严相济的刑事政策，主要是基于两点认识:一是基于对犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，对待犯罪的人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的。我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。二是基于对刑罚功能的科学认识。我们过去往往把刑罚视为专政工具，看作是一个政治问题。实际上如何用刑是一个科学问题。刑罚威慑力并不会随着刑罚的加重无限地增加。社会机体对于刑罚效力具有某种排斥作用，会在一定程度上抵消刑罚威慑力。在罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，刑罚威慑力就会呈现出递减的趋势。^[3]孟德斯鸠曾经举例说，有的国家时常发生拦路抢劫，为消除这种祸害，它们便发明了车轮轧杀刑;这个刑罚的恐怖，使抢劫暂时停止。但是不久以后，在大路上拦路抢劫又和从前一样了。^[4]在我国，据统计资料显示，1983年“严打”后，刑事发案下降的局面只维持了两年，1985年就开始回升，一直持续上升到1996年，不得不再次进行全国性的集中“严打”。1996年“严打”后，1997年刑事案件下降，但1998年以后又大幅度回升，直到2002年又开展“严打”整治斗争。刑罚具有威慑功能，但同时又具有教育功能，教育的法律是我们最先接受的法律。^[5]要充分发挥刑罚的功能，二者不能偏废。“严”可以充分发挥刑罚的威慑功能，“宽”则可以充分发挥刑罚的教育功能，二者相辅相成，使刑罚的预防功能发挥最佳效果，从而维护社会安定，促进社会和谐。

(二)宽严相济的刑事政策在我国有深厚的历史根源

中国传统中存在根深蒂固的仁政思想，宽严相济的刑罚原则在我国源远流长。我国古代，早在虞舜时代，就产生宽严相济的刑罚原则。《舜典》说:“眚灾肆赦，怙终贼刑。”(眚，过失;灾，不可抗拒的自然灾害;肆，缓刑;怙，故意;终，一贯;贼，杀。)意即如果是因为过失或者不可抗拒的自然灾害，可以缓刑或赦免;如果是故意或一贯犯罪的，则应刑杀或严厉惩罚。^[6]到夏朝有“与其杀不辜，宁失不经”刑事司法原则。辜，指罪;经，指常规常法。意思是司法官宁肯不按常法审案，也不能错杀无罪的人。^[7]周朝统治者吸取商朝灭亡的教训，提出德刑并用的法制思想，其具体表现就是“明德慎罚”、“刑兹无赦”。按照周朝人的说法，“德”就是“敬天”、“孝祖”、“保民”。其中，敬天、孝祖是夏商神权法制观念中已有的内容，保民却是周人的新观念。也是德的重点内容。“明德慎罚”、“刑兹无赦”最早见于《康诰》，意即彰明德治，慎重刑罚。要求统治者以教化为主，先教后刑，而且刑罚使用要慎重，使其成为劝民从善的手段。但对于危及统治而必须予以处罚的元恶大罪，则严惩不赦。西周统治者提出的这些刑事司法政策，对后世的立法和司法产生了深远的影响，汉代以后各王朝标榜的“德主刑辅”的立法指导思想就渊源于此。对确立我们今天的刑事司法原则仍然具有借鉴意义。

(三)我国所处的社会主义初级阶段的现实国情决定应当实行宽严相济的刑事司法政策

我国当前正处于并将长期处于社会主义初级阶段，社会主义初级阶段，是逐步摆脱不发达状态，基本实现社会主义现代化的历史阶段;是由农业人口占很大比重、主要依靠手工劳动的农业国，逐步转变为非农业人口占多数、包含现代农业和现代服务业的工业化国家的历史阶段;是由自然经济半自然经济占很大比重，逐步转变为经济市场化程度很高的历史阶段;是由文盲半文盲人口占很大比重、科技教育文化落后，逐步转变为科技教育文化比较发达的历史阶段;是由贫困人口占很大比重、人民生活水平比较低，逐步转变为全体人民比较富裕的历史阶段;是由地区经济文化很不平衡，通过有先有后的发展，逐步缩小差距的历史阶段;……^[8]因此，一方面在现阶段，我国经济社会发展水平还不高，广大人民群众的素质尤其是法律素质不高，小农意识和几千年的传统意识还很强烈，严刑峻法和过分宽缓均不能够确保实现社会和谐。严刑峻法容易激化社会矛盾，例如，秦国在商鞅变法后，采用法家思想，实行严刑峻法的治国方式，虽然在一定时期起到了富国强兵的作用，为秦始皇统一中国奠定了基础。但在统一中国后，秦始皇仍然运用法家的严刑峻法治国方式，导致社会矛盾急剧恶化，结果秦朝很快就覆亡了。另一方面，在社会主义初级阶段，社会物质文明和精神文明尚未达到一定高度，尤其是国民的法律意识整体上还不高，过分宽缓则失去刑罚应有的威慑作用。

(四)实行宽严相济的刑事司法政策是实践科学发展观，建设社会主义和谐社会的需要

我国当前正在深入贯彻实践科学发展观，科学发展观的核心是以人为本。胡锦涛总书记指出:坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标;着力化解人民内部矛盾和不和谐因素。因此，为了最大限度减少社会对立面，构建社会主义和谐社会，要求我们用符合社会主义科学发展观的理念去审视和调整刑事司法工作。对于大多数轻微犯罪，要坚持以人为本，当宽则宽，能挽救的尽量挽救，给他们改过自新的机会。以满足和谐社会化解社会矛盾的需要，协调社会各方面的利益，节约社会资源和刑事司法资源，有效地维护社会稳定，促进社会和谐。而对于极少数严重危及人民群众生命财产安全、危害国家安全和社会稳定的犯罪，要给予严厉的打击，为科学发展提供一个较为安定的社会环境，确保人民群众能够切实地享受到科学发展带来的成果和利益。

二、当前影响宽严相济刑事政策落实的因素

尽管党中央顺应时代的要求，提出“实行宽严相济的刑事司法政策”，但由于种种因素的制约，“宽严相济”政策还不能得到很好的落实。具体体现在以下几个方面:

1.“宽严相济”目前停留在政策层面上，还没有上升为法律制度，可具体操作的详细规定较少。目前，在如何落实“宽缓”刑事政策方面，最高人民法院的司法解释主要体现在未成年人犯罪案件上，如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，这两个司法解释主要涉及定罪、量刑等问题，远远不能满足落实“宽严相济”刑事司法政策的需要。而当前，依法治国的方略基本上为社会公众所熟知，按法律规定办事逐步习以为常。司法机关在落实“宽严相济”政策时，往往会因为缺乏具体的法律规定或司法解释而顾虑重重。尤其是在落实“宽”的方面，为了避免受到“放纵犯罪”、“司法腐败”的责难，常常宁愿“左”一点。

2.公安机关、检察机关刻意追求批捕率、起诉率，对落实“宽严相济的刑事司法政策”有不可忽视的影响。公安机关、检察机关为了确保办案质量，往往规定硬性的批捕率或起诉率，即公安机关立案侦查的案件要达到一定的批捕率，检察机关批捕后要达到一定的起诉率。这样一些完全可以在公安机关或检察机关消化的案件，被起诉到法院，例如，笔者遇到这样一件交通肇事犯罪案件，肇事者驾车在高速路上发生事故，其妻子被从车中摔出致死。肇事者已给予死者娘家及时适当的安抚，不存在民事纠纷，可是检察机关仍然起诉到法院。理由是该院规定的不起诉率为2%，不起诉指标要留给检察机关自侦的案件。

3.配套措施缺失阻碍了对“宽严相济刑事司法政策”的落实。在我国，非监禁刑罚执行机制严重不健全，甚至缺失。1996年《刑事诉讼法》第213条规定:对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。第214条规定:对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。第217条规定:对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。第218条规定:对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。在不发达地区的中小城市及农村地区，由于财力的限制，公安机关的警力及村委会、居委会干部都相对比较缺乏，对管制犯、缓刑犯、监外执行犯难以有效地进行监管，对于缓刑犯有撤销缓刑制度对其进行制约，而对于管制犯，几乎没有什么制约，以致审判机关很少甚至不予适用。在一些地方没有设立专门的未成年犯管教所。近年来，学术界热议的社区矫正、恢复性司法，目前尚缺乏法律制度上的支持，更没有专门的机构和人员来实施。因此，配套措施的不完善甚至缺失，严重阻碍了“宽严相济刑事司法政策”的落实。

三、关于构建社会主义法治中国的宽严相济的刑事司法制度的几点建议

党中央提出“实行宽严相济的刑事司法政策”，在实行社会主义制度的我国，中国共产党是执政党，代表着最广大人民群众的根本利益，党的政策体现了人民的意志，是制定社会主义法的依据和指导思想，但党的政策不具有国家强制性，我们现在是建设社会主义法治国家，提倡依法治国，特别是1997年《刑法》修改后确立了罪刑法定原则，要求无论是对罪犯作任何处罚，从轻减轻也好，从重也好，均必须依照法律规定。因此，代表人民意志的党的政策还需要上升为国家的意志即法律，才能更好地、更有效地得到贯彻和落实。

对于如何贯彻落实“宽严相济的刑事司法政策”，学者们已经给予充分的研究讨论，提出了一系列建议和设想，如，对刑罚进行结构性的调整，根据宽严相济的刑事政策精神，重新配置刑罚资源，限制死刑，加重生刑;大力推行社区矫正;更多地采用刑事和解等等。^[9]鉴于笔者研究水平及本文篇幅的限制，本文中，笔者不拟在众多法学大家面前班门弄斧，仅就笔者在审判实践中有所体会的如何对老年人犯罪及未成年人犯罪落实“宽严相济”的刑事司法政策提出一管之见，希望能起到愚者千虑之作用。

对于老年人及未成年人犯罪，我国自古以来均实行特殊的宽宥政策。早在周朝就有衿老恤幼原则，即老人和未成年人其行为虽然构成犯罪，但不施加刑罚的原则。《礼记·曲记》:“八年曰悼，八十、九十曰耄。悼与耄虽有罪不加刑焉。”即7周岁以下(称悼)，80、90周岁以上(称耄)的人，犯了罪不负刑事责任。《周礼·秋官·司刺》有“三赦”的说法，即“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚”。指对于幼弱(7岁以下)、老耄(80岁以上)、蠢愚(智力不健全者)三种人犯罪，可以赦免。^[10]到了唐代，规定了更为详细的老幼废疾减免刑罚的原则，“年70以上，15以下及废疾，犯流罪以下，收赎”;“年80以上，10岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请”;“年90以上，7岁以下，虽有死罪，不加刑。”^[11]从上我们看出，在三千年前，周初的统治者就提出了衿老恤幼原则，后世的封建统治者有了进一步的发展，应当说，这一刑罚原则是值得继承和发扬的，尤其是当前党中央提出科学发展观及构建社会主义和谐社会，要求我们以人为本，人性化司法，因此，我们应当研究制定更加科学、更加有利于发挥刑罚功能和更加有利于构建社会主义和谐社会的针对老年人及未成年人犯罪的刑事司法原则。(www.chuimin.cn)

(一)关于老年人犯罪

目前，我国刑罚及相关司法解释中均没有专门针对老年人犯罪的刑罚原则，这应当说是一个缺憾。笔者认为，应当确立针对老年人犯罪实行宽大处理的刑罚原则。其理由是:(1)如前所述，我国有“矜老”的传统;(2)一般情况下，老年人行为能力有限，对社会的危害程度相对于青壮年而言要小得多;(3)对老年人犯执行刑罚，国家的财政负担及执行机关的监管压力会大幅度增加;(4)以江泽民为核心的第三代党中央领导集体提出以德治国方略，这个“德”虽然不是对古代“德主刑辅”的“德”简单重复，但包含了我国传统德治中的合理成分，而“矜老”是我们应当继承的传统德治中的合理成分。因此，有必要确立老年人犯罪从轻、减轻或免于处罚的刑罚原则。

在我国传统观念中，以70岁为古稀之年。在生产力不发达的自然经济时代，70岁以上的人不多见，80、90岁以上的更是凤毛麟角，即便到了70岁以上，一般身体状况及精神状况不会很好，行为能力有限，对社会危害不大，为了体现“仁政”，对这类人实行宽宥政策，实际上能享受这一政策的人极少。在我们当今时代，社会经济条件远胜于自然经济条件下的奴隶社会和封建社会，我国人民的期望寿命已经超过73岁，到2008年，根据国民经济和社会发展统计公报资料，我国60岁以上的人口占总人口的12%，65岁以上的人口占总人口的8.3%。《老年人权益保护法》第2条规定:本法所称老年人是指60周岁以上的公民。因此，在目前，关于老年人的界限，应当以60周岁为标准。考虑到60周岁以上的老人群体越来越大，而且，由于生活条件及医疗条件的提高，他们的身体状况及行为能力和过去的古稀之人也有很大的提高。因此，笔者建议，可以在《刑法》总则中作出这样的原则规定:60周岁以上不满75周岁的人犯罪，可以从轻处罚;75周岁以上的人犯罪的，应当从轻、减轻或免于处罚。

(二)关于未成年人犯罪

我国的司法体制中对未成年人犯罪，历来实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。除了在立法上明确规定未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚外，公安机关、检察机关、审判机关均出台了关于办理未成年人犯罪案件的规定或司法解释，如公安部1995年制定了《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》，最高人民检察院于1992年发布《关于认真开展未成年人犯罪案件检察工作的通知》，最高人民法院于2001年制定《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、2006年出台《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，均对本系统办理未成年人犯罪作出了特殊的规定。但在诉讼实践中，如前所述，由于相应的配套措施缺乏或者不完善，不能保证对未成年人的教育、挽救取得实效，政法机关不敢对未成年人犯罪放手实施“宽严相济”政策，社会公众包括一些领导干部也不能理解、接受，影响了“宽严相济”的刑事司法政策在未成年人犯罪领域的有效落实。

关于未成年犯罪嫌疑人的羁押问题，1996年《刑事诉讼法》第213条规定:对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。司法部颁布的《未成年犯管教所管理规定》第2条规定:未成年犯管教所是监狱的一种类型，是国家的刑罚执行机关。因此，未成年犯管教所接纳的只是已决的未成年犯，而对于未决的未成年犯罪嫌疑人，在侦查、起诉、审判过程中，没有对其实行羁押的专门机构。虽然《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第21条规定:对于被羁押的未成年人应当与成年人犯分别关押、管理。但在实践中，由于看守所经费及警力缺乏原因，一些地方还不能完全做到未成年人犯与成年人犯分别关押、管理。即便是能做到未成年人犯与成年人犯分别关押、管理，但如果不能做到由专职人员来实施，也不能很好地起到保护、教育、挽救未成年人的作用。

考虑到未成年人的特殊性，公安部、最高人民检察院、最高人民法院均要求建立专门的办理未成年人犯罪案件的机构，如《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第6条规定:公安机关应当设置专门机构或者专职人员承办未成年人违法犯罪案件。最高人民检察院在《关于认真开展未成年人犯罪案件检察工作的通知》中要求，有计划地逐步建立办理未成年人犯罪案件的专门机构。在法院系统，在全国基层法院普遍设立少年法庭的基础上，最高人民法院进一步提出建立少年法院的设想。因此，笔者认为，为了更好地保护未成年人的身心健康，促进对未成年犯罪嫌疑人的教育、挽救，在未成年犯罪嫌疑人的羁押上，也应当设立专门的机构来负责。只有这样，才能保证由专职人员来实施对未成年犯罪嫌疑人的管理，对未成年犯罪嫌疑人的教育、挽救才会更加有效。

关于被判处缓刑、管制的未成年人罪犯的执行问题，前面谈到过，在不发达地区的中小城市及农村地区，由于财力的限制，公安机关的警力及村委会、居委会干部都相对比较缺乏，对管制犯、缓刑犯、监外执行犯难以有效地进行监管，对未成年人罪犯，则是责令其父母加强监管。实际上，很多未成年人罪犯的父母忙于生计，没有多少精力履行监管义务。而且，未成年人走上犯罪道路，在一定程度上说明其父母平时的监管教育是失败的。因此，为了有效地教育、挽救未成年人罪犯，为构建和谐社会创造更加有利的条件，对被判处管制和缓刑的未成年人罪犯，国家有必要设立专门的未成年人罪犯非监禁刑罚执行机构，由该机构对被判处缓刑、管制的未成年人罪犯进行考察监管。笔者建议，有条件的地方，每个乡镇设立一个未成年人罪犯非监禁刑罚执行机构;没有条件的地方，可以由乡镇司法所代行职责。定期组织本辖区内的未成年人罪犯集中接受教育，包括法制教育、补习文化课、劳动技能培训、伦理道德教育等等。对于未成年人罪犯的父母或其他监护人不能正确履行监护职责或者监护能力有限，不利于对未成年人进行教育、挽救的，赋予该机构申请撤销监护人监护资格的权利。现行撤销监护资格的法律规定见于《民法通则》及其解释和《未成年人保护法》，根据这些规定，有权申请撤销监护人监护资格的主体是被监护人近亲属或基层组织(村民委员会、居民委员会、未成年人父母所在单位和民政部门)，这些主体申请撤销监护人监护权的事由包括不履行监护职责和损害被监护人合法权益。从广义上看，不能很好地监管被判处缓刑或管制的未成年人罪犯，属于不履行监护职责的范畴，但如果按照民事诉讼程序来进行，因为民事诉讼实行不告不理原则，让未成年人的近亲属或基层组织提起诉讼，状告未成年人父母，从我国现实国情来说，难以行得通。因此，有必要从刑罚执行角度来进行规定。一旦未成年人非监禁刑执行机构发现未成年人的监护人不能很好地配合对未成年人罪犯进行教育、挽救，即可申请人民法院撤销其监护资格，另行指定监护人，或者直接指定由该机构担任监护人。

【注释】

[1]陈兴良:《宽严相济构建和谐社会的刑事法律回应》，载www.news.xinhuanet.com，于2009年5月20日访问。

[2]侯兆晓:《“司改”启幕》，载《民主与法制》2009年第7期。

[3]侯兆晓:《“司改”启幕》，载《民主与法制》2009年第7期。

[4]［法］孟德斯鸠:《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第85页。

[5]同上书，第29页。

[6]薛梅卿主编:《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

[7]同上书，第9页。

[8]江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，人民出版社2006年版，载《江泽民文选》(第2卷)，第18～19页。

[9]陈兴良:《宽严相济构建和谐社会的刑事法律回应》，载www.news.xinhuanet.com，于2009年5月20日访问

[10]薛梅卿主编:《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第25页。

[11]同上书，第172页。