刑罚目的与预防犯罪-寻求接近正义的路径

——预防主义和报应主义的价值思考

湖北省荆州市中级人民法院　王传益

中国人民大学法学院　李　溯

刑罚目的理论是现代刑法理论的重要组成部分之一，我国刑法学者一般认为它在刑罚论中具有核心作用。刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。它从根本上制约着刑罚的性质、内容、体系和方向，左右着刑罚的裁量、执行及其功效。^[1]

刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础之上的最严厉的强制措施。“按理，人是不能对人进行裁判的，但是，人不对人裁判而产生的非正义与人对人而产生的非正义，两者相比较，显然是前者要严重得多……人对人进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种‘必要的恶’。”^[2]刑罚作为一种通过强制剥夺或者限制受刑罚者特定权益而使人感到痛苦的方法，只有通过包括制定、判处和执行等各种形式加以运用，才能对社会和个人发生影响。^[3]刑罚目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。^[4]

笔者将通过对报应论、预防论和折中论的分析，针对现实谈谈自己的看法。

一、刑罚目的预防论

(一)预防论的主要观点及价值

预防论又称为目的刑主义，^[5]或功利刑论，^[6]强调刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段达到预防犯罪、防卫社会的目的。有学者将这一意思表述为:通过一般预防和特殊预防的方法达到改造教育犯罪者、保全社会的目的，从而将目的刑论称作社会保卫论。^[7]“为了没有犯罪而科处刑罚”是预防论的经典表述。从历史发展看，预防论的发展主要经历了双面预防论、一般预防论和特殊预防论三个阶段，其代表人物分别是贝卡利亚、费尔巴哈和龙勃罗梭。

预防论的最早表述见于柏拉图的《法律篇》。他认为:“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的事是不可能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，又可以大大减少他们的旧习。”^[8]

德国的刑法学者李斯特是预防论的主要倡导者。他认为，法是基于人的共同生活的必要产生的。一方面，人都有利己心，但个人利己心以他人的利己心为界，维持这一界限的就是刑法的强制力，从而保卫社会;^[9]另一方面，这种强制力对犯罪者来说，除以强制力规整其不正外，同时也起着促进犯罪者的自觉性、责任心的作用，尤其是促进其养成社会协作的责任心，使其复归社会。

英国功利主义哲学家、法律思想家边沁以功利原则的价值判断为基石，他认为，对犯罪人判处刑罚不是以使犯罪人遭受痛苦为目的，而是为了使犯罪人通过刑罚惩罚弃恶从善，适应社会生活，将来不致再次实施犯罪，同时规诫后人不要步其后尘。^[10]可见，边沁的预防主义兼含一般预防和特殊预防两方面。

总之，预防论的刑罚目的在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。所谓的阻止罪犯再重新侵害公民，就是通常所说的特殊预防;所谓的规诫其他人不要重蹈覆辙，体现的则是一般预防的要求。可以说，预防犯罪的刑罚目的理论体现了对法的秩序和效率的重视和追求。

1.预防论强调对社会秩序的保护。在一般预防论者看来，刑罚的目的是为了预防社会上的一般人犯罪，因此，“预防犯罪只不过是保护社会秩序的代名词”。^[11]特殊预防论者更是旗帜鲜明地将保护社会秩序作为刑罚的出发点和归宿。

2.预防论追求刑罚的及时性和经济性。预防论是一种功利主义的刑罚目的论，而功利主义自然注重对效率的追求。一方面，预防论强调刑罚的及时性，注重司法效率的提高。因为惩治犯罪的速度越快，刑罚一般预防的效果也越明显;^[12]另一方面，预防论追求刑罚的经济性。预防论者认为，刑罚的适用以预防犯罪为必要，不同的犯罪人的社会危害性和人身危险性也各不相同。因此，对于那些没有再犯可能性的犯罪人完全可以从轻处罚甚至不处罚，这体现了刑罚的经济性。

(二)预防论的缺陷分析

我国正处于社会转型时期，社会治安秩序的多种不稳定为预防论提供了发展空间，从某种程度上，预防论追求法的秩序和效率的价值理念也与“稳定压倒一切”和“效率优先、兼顾公平”的治国理念不谋而合。客观来看，预防论确实对我国社会稳定和经济发展起到了重要的保障作用，然而笔者认为，随着社会发展和人们价值观念的不断转变，预防论的固有缺陷不断显露。预防论强调对社会秩序的保护，对社会秩序不遗余力的保护也正是其固有缺陷产生的根源。

1.容易导致刑罚的不公平。相对于犯罪人的已然之罪而言，以预防犯罪的需要作为刑罚标准可能导致重罪轻判，也可能导致轻罪重罚，而这显然是不公平的。

2.忽视了对正义的追求。预防论者将是否符合预防犯罪作为评判刑罚是否正义的标准，“刑罚的公正性被贬低为预防犯罪的必要性的附庸”。^[13]而预防犯罪既可能成为国家滥施刑罚的借口，导致轻罪重罚的重刑主义或刑及无辜的滥刑罚化，也可能成为司法机关及其工作人员滥用职权为犯罪人出罪免刑的托辞。

3.不注重人权保障。预防论者将维护社会秩序作为刑罚的首要价值目标，而人只是实现这一目标的手段而已。为了保护社会秩序，国家可以对犯罪人轻罪重罚甚至刑及无辜，这不仅是对犯罪人合法权益的随意侵犯，也反映了预防论者对人格人权的不尊重和对人的价值的贬低。

具体来说:如果从一般预防与特殊预防的角度分析，当一般预防的需要压倒特殊预防的需要时，对适用较轻的刑罚即可达到特殊预防目的的犯罪人就有必要适用较重的刑罚;反之，当特殊预防的需要压倒一般预防的需要时，为阻止犯罪人再犯，同样需要对犯罪人适用较重的刑罚。总之，一般预防和特殊预防的需要无论何者占上风，对犯罪人是一样的，那就是刑罚的加重。^[14]这显然有违于罪责刑相适应的法律原则。

二、刑罚目的报应论

最早将刑罚目的归结为报应的当属古希腊的亚里士多德，他认为刑罚目的在于恶报，即消除犯罪所引起的罪恶。西方进入中世纪以后，神意报应占主导地位，认为犯罪是违背了神的意志，报应主义应以神的意志作为报应的理由。到近代，康德创立了报应主义的刑罚哲学，将报应刑的思想推向一个极端。他认为人受道德的支配，不去侵害他人的权利，犯罪人侵害他人的权利，违背了道德，因而应受惩罚。应该说，康德的道义报应主义较神意报应已有很大的进步，但是他主张等量报应，很容易导致同态复仇的荒谬结论。黑格尔在否定康德道义报应主义的基础上提出了法律报应主义。他认为，犯罪是犯罪人基于自由意志而选择的危害社会的行为，^[15]因而他主张从犯罪人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，犯罪与刑罚之间应该是一种因果报应关系。显然，黑格尔在强调法律作为尺度衡量犯罪的危害上，是有进步意义的，但他完全排斥道德罪过在确定刑罚中的意义，不能不说是一种局限。

由此可见，报应刑论认为，刑罚的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。^[16]英国法理学家哈特为报应刑下了一个经典的定义，认为“报应刑解决了以下三个问题:在什么样的条件下，对什么样的人施加刑罚;所施加的刑罚应多重;所施加的刑罚为什么是正当的……报应刑论认为，使犯罪者得到罪有应得的惩罚，本身便是正当的，因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样的刑罚有没有用，不在正当考虑之列”。^[17]

(一)关于道义报应和法律报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度进行的报应。其认为，对犯罪人实行刑罚的基础是道德罪过，要使刑罚与道德保持充分一致，因此道义报应主义反映了刑罚对犯罪否定的道德评价，它“揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚应有的题中之义”。^[18]法律报应是指根据犯罪的客观危害程度所实行的报应。其观点为对犯罪人实行刑罚的基础是犯罪行为对社会造成的实际危害。可见，法律报应主义将刑罚和道德区分开来，不满足于刑罚仅仅是对犯罪的否定道德评价，而是立足于犯罪客观上对社会造成的实际损害来施以刑罚。另外，其代表人物黑格尔在对康德等道义预防主义者的批判中还强调:“刑罚与犯罪之间质与量的等同不是两者外在形式或损害形态的等同，而是两者内在价值的等同。”^[19]

道义报应与法律报应有着明显的区别，前者是以人的道德罪过为基础，而后者是以法律所规定的客观危害为基础。但它们都是对已然犯罪的报应，是对已然犯罪的道德评价和法律评价，体现了社会道德与法律尊严的统一，因而道义报应与法律报应实际上有内在的同一性，共同构成了作为刑罚目的的报应的内容。之所以有学者认为报应可以成为刑罚目的，也正是因为它既包含着给罪犯带来某种痛苦和资格的丧失，以及道义和法律的否定评价，同时也蕴涵了对公平和正义的伸张。

(二)对刑罚报应目的认识的几个误区

1.报应并非报复

作为刑罚学说的报应刑论，与我们平时讲的报应在语意上相差甚远，如果将报应刑的本质和目的与复仇或报复混为一谈，就意味着对报应刑历史蕴含的误读。报应刑论的产生完成了刑罚史上由私力复仇到法律报复的转变，标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的转换。早在16世纪，西方的法学家就指出了复仇与法律报应刑的本质区别。复仇是一种野性的正义，其趋向于人的本性;而报应则是理性的正义，即法的正义对野性正义的扬弃。^[20]具体来说，“报复”往往强调“同害”，最典型的就是“以牙还牙”，它全凭个人的喜怒来判断和实施，没有任何的制约，因此通常以放纵和残酷为特征。而“报应”是对已然犯罪的惩罚，它属于公权力，因为刑罚权归属国家所有，非经国家授权，任何人不得施以刑罚。刑罚主体的这一专属性将报应与报复，公权和私刑很明显地区分开来。国家通过制刑、求刑、量刑、行刑等一系列分工明确、体系化的活动来实现刑罚权，每个环节都有严格的法律规定，并且“注重犯罪人的主观恶性程度和犯罪的社会危害性与报应之间的对等关系，即罪刑关系的对等性”。^[21]因此，将作为刑罚目的报应刑论与一般意义上的报复或复仇混为一谈，给报应刑论贴上本属于复仇的“野蛮”或“落后”的标签，进而否定报应刑论作为刑罚根据的正当性，是简单、片面和不可取的。

2.将报应作为刑罚目的并非提倡刑罚的残酷

一提到惩罚犯罪，很多人马上就会想到严刑峻法，因此，很自然地就认为将报应作为刑罚目的会导致刑罚的残酷。然而，刑罚的报应目的与刑罚残酷之间并无必然联系。残酷的刑罚实际上是司法专横和擅断的产物，正是由于割裂了犯罪人的罪过和行为与刑罚的发动和程度之间的关系，任意施用刑罚，才导致了刑罚的残酷。而报应的基本精神恰恰是追求刑罚之间的对等性，它主张罪刑均衡，反对罪行擅断、轻罪重罚、刑及无辜，这就保证了人不会因为犯罪以外的其他因素而被随意剥夺自由和生命。刑罚报应目的的追求和实现，并不在于施行严刑峻法，采取重刑主义，而在于它的准确性，罪罚相当和不使犯罪人逃脱刑事法网，即不枉不纵，定刑正确，量刑适当。正因为如此，就连抨击“报复是一种野蛮司法”的弗朗西斯·培根也不能不承认:光明正大的报复还是可赞佩的，因为报复不仅是为了让对方受苦，更是为了让他悔罪。^[22]

3.报应只是刑罚的目的，而非刑罚的属性

很多人认为，刑罚的报应目的混淆了刑罚属性与目的的区别。实际上，将报应作为刑罚的属性与刑罚的目的并不矛盾。虽然两者是不同的概念，但却不能将两者截然对立。实际上，刑罚的属性与刑罚的目的由于所含的主体意识是融为一体的，相互渗透，因而两者又具有一定的统一性。刑罚的属性制约刑罚的目的，刑罚的目的体现刑罚的属性。刑罚属性中所包含的目的性因素，完全有可能成为刑罚的目的。从哲学角度来说，一切事物的存在都具有合目的性，不符合事物需要的若干因素因与其目的相互排斥，在事物的生存轨道中难以长久。那些保存下来的合目的要素中，必有一种保持得不仅最稳定，也是区别于其他种类的标志，即事物的本质要素。^[23]至于哪一个或哪一些属性能够成为刑罚的目的，完全取决于国家的价值选择。^[24]现代犯罪学鼻祖加罗法洛指出:“如果刑罚全然失去了惩罚的目的，如果刑罚真的只具有教育、改造，甚至治疗的目的，那么人们不禁要问:当罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时，刑罚的存在还有何意义?”^[25]可见报应作为刑罚的根本属性，受其制约，刑罚的目的就不可能把报应的因素排除在外。“当国家把惩罚犯罪人作为刑罚的一个目的时，惩罚就是刑罚的属性，同时也是刑罚的目的。”^[26]因而，当我们承认报应是刑罚的本质或属性时，已经在某种程度上把它纳入到刑罚目的的范围之内了。

(三)报应论缺陷分析

1.自由意志预设

任何一种理论均由其潜在的出发点构成其理论预设，这种预设一方面决定了理论的可能性，另一方面也决定了该理论的局限性和脆弱性。诚然，在报应刑的观点中体现了正义和人权，但这一切都需建立在理性人的自由选择上。某种程度上，理性人自由意志构成了报应论的理论预设。黑格尔就曾提到:“自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样”“有意志而没有自由，只是一句空话”“法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。”^[27]报应论认为，行为人负刑事责任的根据就在于其法律和道德上的可谴责性，然而，自龙勃罗梭以来的犯罪人类学派和社会学派的研究证明，隐藏在犯人表面自由意志下的恰恰是意志的不自由。生理、心理、社会环境等种种因素制约着犯罪人的意识和意志，看似简单的犯罪行为无不折射出各种社会因素的影响，意志自由无疑成了空话。既然犯罪人的意志并非完全自由，既然生理、心理、社会等因素也构成了犯罪的部分因素，那么刑罚均衡也就缺乏真正的正义，报应论也就缺乏支撑。

2.效率概念缺失

与预防论相比，报应主义主张已然之罪与报应之刑的因果关系，忽视甚至排斥未然之罪与预防之刑的功利关系，这是绝对报应刑的最大缺陷。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他。因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的。^[28]然而，与公正一样，效率也是人类社会不懈追求的目标之一。效率原则是以“最大多数的最大幸福”为目的，因此，为实现这个目的，可以付出一定的代价，而不失其正当性。刑罚目的中的效率原则以防卫社会为基础，当社会受到犯罪的侵害时，为了保障大多数社会成员的生命、财产的安全，有权惩罚犯罪。从这个角度来说，预防论的观点紧密联系社会生活的需要，注重刑罚的社会效益，在这种意义上的合理性恰恰是报应主义刑罚目的观所不具备的。报应主义使刑罚的分量完全以已然的犯罪为转移，忽视甚至排斥刑罚对犯罪的预防作用，将公正与功利完全对立，使刑罚的公正、正义性失去了本应具有的社会价值，其片面性是显而易见的。

3.刑罚设置呆板

报应刑是一种面向过去的刑罚，针对已然的犯罪，主张应根据犯罪人的主观恶性程度和客观危害性处罚。一般而言，这种罪刑均衡的思想是合理的，它对于保障人权、防止刑及无辜，对于社会公平和正义理念的维护是十分有益的。但是，如果将这一原则绝对化，则可能走向它的反面。报应要求有罪必罚、刑罚相当，不允许其他犯罪之外的因素而减免刑罚，相对于宽容，它意味着对个人自由的更多剥夺和更少保障。^[29]因而，严格意义上的报应正义与刑罚的宽容性相冲突，进而是对个人自由的一种限制。如果我们追求前者，必然会一定程度地牺牲后者，从而牺牲更多的个人自由和权利。从我们的刑罚制度本身来看，也确定了许多为罪犯提供减轻刑罚的机会，如果没有这些减轻情节，刑罚会变得僵化和缺乏人文关怀。法官在判决时，不仅应当考虑犯罪人基于主观罪过造成的客观危害，也应考虑犯罪人值得宽宥的情节，这样综合考虑的结果才更加符合正义的实质要求。事实上，重罪轻罚、有罪不罚在特定的背景下也许更能实现社会的公平和正义。严格按报应的要求对其进行处罚反而会有悖这一目的。

四、刑罚目的折中论

(一)预防论与报应论的合理统一产生折中论

刑罚目的预防论和报应论虽然具有各自的合理性，但均是价值偏一的理论，具有不可克服的局限性，以致都难以对刑罚目的给予全面而合理的解说。故此，一种新的理论应运而生，即刑罚目的折中主义，将二者进行调和，力求报应与预防的统一。

折中主义，又称为一体论、综合论，即以刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的的学说。这种一体化理论一方面认为刑罚是由于有了犯罪而科处，主张刑罚是对犯罪的报应而存在;另一方面又同时承认刑罚的预防目的，认为刑罚是为了预防犯罪或防卫社会而存在。

折中主义调和了对已然之罪的报应和对未然之罪的预防，融正义观念与目的思想于一体，使两者相辅相成。它主张用报应主义限制纯粹的功利主义，在功利主义的前提下容纳报应主义。在刑罚轻重的取向上强调报应观点，在刑罚的社会效益上强调功利目的。一方面，报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但折中主义在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。另一方面，功利主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。但折中主义在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。因而使得折中主义的调和理论成为可能，将公正与功利两大价值有机结合起来，力求报应与目的之统一，从而更好地实现刑法保障人权和保护社会两大功能。

折中主义因侧重点的不同，又可分为:(1)真正的折中主义，即将报应和预防置于同等的地位;(2)绝对的折中主义，即以正义报应为基础，辅以预防主义;(3)相对的折中主义，即以预防目的为基础，辅以报应主义。^[30]笔者认为，绝对的折中主义的主张更具合理性，即刑罚目的应贯彻以报应主义为基础、预防主义为辅的思想。

(二)报应与预防统一的基础

1.主体的相对意志自由论消除了对立，达成了契合

以康德、黑格尔为代表的报应主义者是绝对的意志自由论者，认为人类的一切行为都是完全自由意志选择的结果，只有在意志自由的基础上才能使得谴责行为人寻找到合理的报应依据。而后来的刑事人类学派和刑事社会学派则完全否认人的自由意志，主张一切要么是天生的宿命，要么是环境决定，由此决定了报应论和预防论(主要是特殊预防论)的根本对立。现代学者认为，人虽然没有绝对的意志自由，但人有选择的自由。虽然意志的决定受各种外在因素和内在因素的影响，主体的选择始终是一系列条件综合作用的结果，但是在同一类原因或条件下，不同的人会有不同的意志选择，正是在这一选择中体现了人的意志自由。诚然，人的价值观、知识、修养、经历等种种个人因素都会影响人们的意志活动，但选择为恶或为善，违法或合法都不是外部强加于意志的，即使有影响存在，也并不意味着精神受强制性因素的左右而必须作出某种特定的选择。相对意志自由论使预防论和报应论找到了契合点。一方面，意志自由为寻求行为人在法律和道义的可谴责性上提供了基础;另一方面，社会对犯罪人的预防、矫正、改造也都必须以意思自由的存在为出发点，否则，社会的改造、感化以及治疗都是难以实现的。

2.个人利益与社会利益的相互关系是统一的要求

社会是个人权益的保护者，个人拥有要求社会保护其权益的权利，社会承担着保护个人权益的义务。同时，个人作为社会的成员而存在，社会拥有要求个人不侵犯社会生存条件的权利，个人则承担着不侵犯社会生存条件的义务。基于个人与社会之间权利义务的这种相对性，作为社会管理者的国家，因承担着保护社会生存条件的义务而拥有运用刑罚保护社会免受犯罪侵犯的责任，预防犯罪因而是刑罚的正当目的所在;同时，作为社会管理者的国家还承担着保护个人权益的义务，不能为了预防犯罪而随意剥夺个人的合法权益，这就决定了刑罚的运用必须受对个人的公正的制约，而对个人公正的刑罚也就是与报应的要求相符合的刑罚。因此，预防与报应相统一的可行性首先寓于个人与社会互为权利与义务主体的对应性中。

3.客观与主观的相互作用使统一成为可能

犯罪是一种客观存在，刑罚则是作为对犯罪的反应的一种主观意志活动，根据客观决定主观的原理，刑罚应该受制于犯罪，亦即有什么样的犯罪便应该有相适应的刑罚。另一方面，承认客观对主观的决定作用并不意味着主观在客观存在面前完全无能为力。

面对作为客观存在的犯罪，国家不只是通过刑罚作出消极、被动的反应，而是能通过刑罚反映出积极主动的应对措施，亦即不只是根据犯罪的规律性而用刑罚惩罚犯罪，而是能够根据犯罪的规律性而用刑罚预防犯罪。因此，客观决定主观，主观反作用于客观的原理赋予了国家将刑罚既作为惩罚犯罪的手段又作为预防犯罪的措施的可行性，而惩罚犯罪与预防犯罪的统一也就是报应论和预防论的统一。

4.手段与目的的关系决定报应与预防共同追求统一的刑罚目的

人的行为作为一种意志活动，必然受制于一定的目的，具有合目的性，而目的一旦确定，便必然要求有与之相应的手段。因此，目的对手段具有决定作用。然而，合目的性只是证明手段正当性的一个因素，并不是唯一的因素。虽然任何不合目的的手段都不具有正当性，但并非任何合目的的手段都是正当的。(www.chuimin.cn)

预防犯罪是刑罚目的所在，如刑罚能够产生维护社会生存的效果，则是正当的。但是，刑罚作为预防犯罪的手段，并不因仅仅能够服务于预防犯罪的目的就能够证明它的正当性。不公正的刑罚，即使能够有效地服务于预防犯罪的目的，也有不正当的可能性。因此，手段与目的的关系决定了预防与报应共同作为刑罚正当根据的可行性。

人作为社会成员，享有应该受到社会尊重的权利，同时又承担着尊重社会其他成员权利的义务。当其权利应该获得尊重时，他是作为目的存在，而当其履行尊重他人权利的义务时，他又是作为手段而存在。预防论中单纯的功利追求，将不可避免地导致将人仅仅作为刑罚的手段，但强调报应论和预防论的结合正是为了避免将人仅仅作为手段。如果说刑罚的功利追求，意味着对个人权益的牺牲，因而是将人作为刑罚惩治的手段，那么报应论则意味着对个人权益的保障，因而是将人作为刑罚保护的目的。因此，预防论与报应论的统一正是个人权益在公正前提下的牺牲，正是刑罚目的的追求所在。

(三)折中主义调和报应论与预防论的价值

报应主义与预防主义之间的对立是显而易见的，折中主义将二者进行调和，兼报应与预防于一体，但这并不意味着二者的对立状况就会消解。因此，折中主义是报应主义与预防主义对立统一的刑罚目的观。同时，刑罚的制定是作为主体人的有意识的活动，必然承载着人类的主观愿望。报应与预防的统一，从根源上来说，可以称之为公正与效率的关系。公正与效率共同作为法的价值，在法理上素有“效率优先，兼顾公平”之说。^[31]在刑法学界，也有学者主张:“功利优先，兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。”^[32]刑罚目的上不应是国家刑罚权的发动要受人权保障的制约，而应是在社会预防的同时体现刑罚的报应本质。在罪刑关系领域，对公正的理解多认为包含自由、平等和共同幸福等多种价值。而效率或功利，则多指通过刑罚手段控制和预防犯罪的效果。在这种特定意义上，笔者认为，公正是刑罚的首要价值，效率或功利则是辅助价值。主要理由如下:

1.刑法的自身属性把公正置于首要地位。犯罪的本质特征是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。它是个人利益与国家整体利益相冲突的表现。刑法作为调解这种利益冲突关系的规则，其本质属性要求罪刑规范首先立于公正的立场，否则，国家刑罚权要么伤及犯罪人的合法权利，要么沦为暴政专横的工具。林山田先生指出:“单纯出于政治与社会一时的必要性以及只求目的而不择手段的刑罚，是根本没有稳固基础的。”^[33]高仰止先生也认为:“惟有公正与善良，乃为任何法律之最高目标。”^[34]古罗马学家乌尔比安甚至把法律与正义等同看待，他认为法是“关于正义和非正义的科学”。^[35]由此可见，公正乃刑法的首要价值。

2.刑罚的公正性是实现刑罚功利的基础。因为社会公众普遍认为只有公正的刑罚才能真正发挥教育公众、安抚被害人、感化犯罪人的作用。否则，要么刑罚畸轻，公众或被害人会因此强烈不满，于是容易酿成新的矛盾;要么刑罚畸重，大多都会激起犯罪人的抵触情绪，不利于犯罪人认罪服法。并且，值得注意的是，犯罪具有多元的形成原因，以痛苦为特点的刑罚只是控制、预防犯罪的一种辅助手段。控制、预防犯罪不是刑罚的全部目的。^[36]如果仅以一元的刑罚痛苦性抗衡多元的犯罪促因，不能不说是寄予刑罚过高的期望值，导致陷入刑罚万能的泥潭之中。因而在罪刑关系中强调效率优先、功利第一，降低公正的价值水准是缺乏理论与实践支撑的。

3.效率或功利优先，就是要把控制和预防犯罪摆在罪刑关系的首要地位，从历史和现实看，罪刑功利论，容易导致重刑主义。中国古代早有“以刑去刑”之说，近代西方预防论的代表者边沁主张，刑罚之苦必须超过犯罪之利。^[37]现代经济分析法学派的代表波斯纳提出，为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价大于这种活动对于他们来说的价值。易言之，刑罚是社会对罪行的要价，加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪成本而减少犯罪。^[38]波斯纳在《法理学问题》一书中还写道，对一个罪犯来说，百分之十的被惩罚平均十年徒刑的可能性会产生与百分之五十的被惩罚两年徒刑的可能性相同的威慑力。而第二种可能性的费用很可能会更大，因为它要求运用更多的警察和检察力量来保持较高的惩罚可能性。因此，人们可以通过更可怖的惩罚来节省警察和检察官，并且从威慑的观点看来也更有意义，尽管实际逮捕的罪犯比例很低。^[39]古今中外的这些功利主义理论虽然视角、方法不一，但基本思想一脉相承，希望通过重刑达到威慑的效果，但这种主张显然为我们所不取。

4.“效率优先、兼顾公平”主要是一条经济领域的分配原则，或者说主要是一条直接规定经济活动的法律规则，不能径直搬到罪刑领域作为处理罪刑关系的准则。在这里，效率泛指有利于经济发展的各种因素，兼顾效率与公平，是指国家要在优先考虑有利于经济发展的因素的同时也要考虑是否公平的道德因素。如果仅仅考虑公平不顾效率，将会阻碍经济的发展。反之，如果只考虑效率而不顾公平，社会成员之间的收入就会出现差距过大、分配不公以致形成贫富悬殊的现象。这样一条显然属于经济范畴的原则，与作为上层建筑的法律原则，尤其是处理罪刑关系的原则大不相同。因为法律的基本职能就是要引导和实现社会公正、秩序，在秩序中求效益。颠倒两者的关系，则将如储槐植教授所言“功利必成公害”。

综上所述，刑罚的报应目的是根本，预防或功利必须在报应的基础上实现。在符合报应要求的基础上，刑法可以在一定程度上满足国家功利的要求，但不可以给功利肆意泛滥的机会。正如有学者概括说“刑罚是烈马，功利是马鞭，报应是马缰”，^[40]没有马缰的适度驾驭，不断加鞭的烈马势必酿成灾祸。因此，对预防论中的功利主义必须保持足够的谨慎态度。同时，现代刑法越来越重视对人权的保障，特别是对民主人权观念，更应该防止借口社会保护而牺牲个人自由和人权。另外，报应是针对已然犯罪的，比较现实和客观，立足于客观的报应定罪量刑方面易于操作。而预防论强调犯罪人的主观恶性和社会形势等其他因素，再者犯罪的产生有一系列复杂的深层次原因，刑罚方法在深层原因方面常常显得无能无力，相比较之下，刑罚对犯罪的预防作用不确定性因素更多，刑法若立足于功利预防则难于操作并有陷入主观归罪或客观归罪两个极端的危险。所以，笔者认为，报应优先，兼顾预防是刑罚目的发展一个比较合理的原则和方向。

(四)折中主义对现实引起的思考

折中主义兼容报应论和预防论，即刑罚目的二元论，对已然之罪适用报应之刑，对未然之罪适用目的之刑，使刑罚与犯罪有着较清晰的对应关系，体现了刑罚公正性和功利性价值的较好结合。笔者认为，折中主义是比较合理的刑罚目的理论，它使报应主义和预防主义优势互补、弊害相克，具有以下优点:

1.有利于兼顾保障人权与保护社会。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，既要针对个人恣意从而保障社会利益，也要针对国家恣意从而保护个人权益，使刑法在价值和功能上达到一致和统一。

2.有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则。折中主义使得刑罚既与犯罪的社会危害性相适应，又与犯罪人的人身危害性相适应，从而不仅防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚，又可以防止为了追求报应而科处多余的刑罚。

3.有利于合理地适用刑罚，避免畸轻畸重。折中主义在整体上保持适度，使刑罚既不过于严厉也不过于轻缓。过于严厉的刑罚既可能超出了报应的限度，也可能是预防犯罪所不必要，而过于轻缓的刑罚既可能没有体现报应的正义性，也可能难以满足预防犯罪的需要。

笔者认为，在借鉴吸收西方折中主义理论的同时，应结合我国国情，赋予其新的蕴意，即刑罚在追求预防犯罪目的的同时，应更注重强调报应对其的限制作用，使刑法能更好的发挥保障人权和保护社会的强大功能。美国学者罗尔斯就曾说:“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……某些法律和制度，不管它们如何有效和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”立足于我国现实状况，已经实现了由义务本位向权利本位的嬗变，公民的权利意识和权利观念不断增强，罪刑法定实现立法化，人权保障已逐渐成为当今的主旨，这些都使得强调现代刑罚的报应理念成为必要。因此，在践行折中主义这一思想的同时，应以报应为基础，根据刑事活动的不同阶段，包括立法、量刑和执行三阶段，使报应与预防各有侧重:在刑罚的立法阶段，预防论中的一般预防处于主导地位，但对此目的的追求应受报应的限制，使罪与刑的规定达到均衡;在刑罚的司法阶段，应当以报应为主，适用公正的刑罚，同时兼顾一般预防与特殊预防;在刑罚的执行阶段，特殊预防成为主要目的，即根据犯罪人的具体情况，结合教育改善犯罪人的需要，决定是否执行刑罚、执行刑罚的方式及分量，但应受到报应与一般预防的限制。惟其如此，才能使得刑法不仅成为保护善良人的大宪章，也成为犯罪人的大宪章。

【注释】

[1]高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社2007年第3版，第243页。

[2]［日］西原村夫:《刑法的根基与哲学》，顾肖荣译，法律出版社2004年版。

[3]屈耀伦:《预防与报应:刑罚的二元构建》，载《法学评论》2006年第1期。

[4]肖陆平:《从刑罚的公正性和功利性谈我国刑罚的目的》，载《警官文苑》2006年第4期。

[5]马克昌:《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第30页。

[6]邱兴隆:《刑罚理性导论·刑罚正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第34页。

[7]张莉:《刑法重大疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第88页

[8]王俊峰、王俊平:《论预防之刑》，载《法学论坛》2000年第1期。

[9]甘雨沛、何鹏:《外国刑法》(上)，北京大学出版社1984年版，第137页。

[10]逄锦温:《边沁的功利主义刑罚观探析》，载《法学评论》1998年第6期。

[11]邱兴隆:《一般预防论的价值分析》，载《法学论坛》2000年第4期。

[12]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社2007年第3版，第249页。

[13]邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第142页。

[14]肖陆平:《从刑罚的公正性和功利性谈我国刑罚的目的》，载《警官文苑》2006年第4期。

[15]张绍谦:《黑格尔刑罚学说初探》，载《现代法学》1999年第3期。

[16]陈兴良:《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2 0 0 1年第3期。

[17]邱兴隆:《死刑的德性》，载《政法与法律》2002年第2期。

[18]陈兴良:《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。

[19]邱兴隆:《从复仇到该当》，载《法律科学》2000年第2期。

[20]张莉:《刑法重大疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第84页。

[21]亚锟:《论刑罚的目的》，载《法制与社会》2007年第10期。

[22]田宏杰:《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，载《政法论坛》2000年第6期。

[23]李永升、陈伟:《我国法治视野下刑罚目的的理性选择》，载《河南科技大学学报》2006年2月第1期第24卷。

[24]谢望原:《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第123页。

[25]［意］加罗法洛:《犯罪学》，耿伟译，中国大百科全书出版社1996年版，第228页。

[26]薛瑞麟:《苏联刑罚理论发展概况》，载《政法论坛》1987年第2期。

[27]［德］黑格尔:《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第11、12、102页。

[28]刘守芬、汪明亮:《试论罪刑均衡的功能性蕴涵》，载《法制与社会发展》2001年第5期。

[29]陈勇:《论报应主义刑罚目的观》，中国政法大学2003年硕士学位论文，第15页。

[30]马克昌:《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第57页。

[31]沈宗灵:《法理学》，高等教育出版社1994年版，第61页。

[32]储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第9页。

[33]林山田:《刑罚学》，台湾地区三民书局1984年版，第111页。

[34]高仰止:《刑法总则之理论与实用》，台湾地区五南图书出版公司1986年版，第3页。

[35]［意］查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第5页。

[36]刁荣华:《现代刑法基本问题》，台湾地区汉林出版社1981年版，第151页。

[37]马克昌:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第67页。

[38]沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第406、407页。

[39]［美］波斯纳:《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第414页。

[40]邱兴隆:《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社1998年版，第36页。