外商投资企业股东优先购买权

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【摘要】：根据《细则》第20条的规定，中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。对此类情形，应选择适用《外商投资企业法》，自不待言。综上，在公司法对优先购买权作出更为周全的规定的情况下，应适用公司法的相关规定。同意意味着放弃优先购买权，不同意意味着要行使优先购买权。

关于外商投资企业的股东优先购买权

外商投资企业纠纷疑难问题之六

刘贵祥[1]

［2009年12月17日第6版］

一、关于法律适用问题

关于股东的优先购买权，《中外合资经营企业法实施细则》(以下简称《细则》)与《公司法》作了不同的规定，表现在:一是在优先购买权的行使条件上。根据《细则》第20条的规定，中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的《公司法》第72条则有不同规定:股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。二是在优先购买权的效力问题上。根据《细则》第20条第4款规定，侵害优先购买权的转让行为无效。而公司法对此并无规定，理论上一般认为并不导致合同无效。因此，关键在于如何适用法律。

《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”此处所谓的“法律另有规定”包括三种情况:一是《外商投资企业法》有规定而《公司法》无规定的情形，如关于投资总额的规定，中外合作企业、合营企业合作协议，合作合同的规定，外国投资者先行回收投资的规定等。对此类情形，应选择适用《外商投资企业法》，自不待言。二是《外商投资企业法》与《公司法》对相同事项有不同规定的情形，从《公司法》第218条之文义看，选择适用《外商投资企业法》，似亦无疑问。尽管外商投资企业法的一些规定已经明显滞后，一些与《公司法》规定不一致之处，未必有什么道理，但在《公司法》对法律适用规则作出如此明确规定的情况下，法官选择适用法律另辟蹊径是危险之举，往往成为当事人缠诉不止的理由。三是《公司法》作了规定而外资法未作规定的情形，一般应适用《公司法》之规定。当然，应考察未规定事项究竟属于法律漏洞，还是立法者因“涉资因素”的考量而故意“留白”。如果由于制定《外商投资企业法》时对公司理论研究不足致使其在外商投资企业法中未规定的，比如关于公司法人人格否认制度、关于公司董事、监事、高级管理人员的任职资格及忠实勤勉义务、公司的解散与清算制度等，就属于法律漏洞，应适用更新更合理的公司法的有关规定。而在另一些情形中，如《公司法》规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，而外资企业法并无规定，此时应认为立法者系因“涉外因素”而故意留白的，从而认为并不存在法律漏洞，所以仍应适用外资企业法的有关规定，外商可以设立多个外商独资公司。

就股权转让中的股东优先购买权而言，《公司法》与《细则》的规定并不一致，在法律适用问题上存在不同观点。一种观点认为，应根据特别法优于一般法规则，适用《细则》的规定。另一种观点则认为，应根据新法优于旧法规则，适用《公司法》的规定。笔者认为，两种观点都不尽全面。一者，不论是特别法优于一般法规则，还是新法优于旧法规则，其前提均为:两部法律位阶相同。而《公司法》为法律，《细则》则是法规，二者位阶并不相同，因此，并无前述规则的适用。根据法律优于法规的规则，应适用《公司法》的规定。二者，优先购买权的法理依据在于外商投资企业的人合性。但外商投资企业就其企业形态而言，主要是有限责任公司。就其人合性而言，与内资企业相比并无特殊性可言，因此没有理由对其进行过分的保护，而需要征得全体股东同意。还要看到，《细则》尽管规定了优先购买权，但其规定较为简单，对于其他股东不同意的情形，《细则》并无规定。因其制定较早，应认为系理论研究不充分的产物，即其系法律漏洞而非故意“留白”。综上，在公司法对优先购买权作出更为周全的规定的情况下，应适用公司法的相关规定。

二、股东优先购买权的具体适用

根据《公司法》的规定，外商投资企业股东在适用优先购买权的过程中应注意以下几点:(www.chuimin.cn)

一是关于其他股东的同意问题。《公司法》第72条规定:“股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。”实践中对此存在两种理解。一种观点认为，过半数股东同意是决定性的前提条件，否则不得转让。此时，股东转让出资受到严格限制:除非股东愿意受让，或者过半数股东同意，否则，不得转让。另一种观点则认为，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时，如果未达到全体股东过半数同意，则不同意的股东有义务购买该转让的出资，否则视为同意转让。此时，股东转让出资是相对自由的:要么转让给股东以外的人，要么迫使其他股东受让。笔者同意后一种观点，因为法律有关同意的规定并非意在剥夺股东的转让权，而在保护其他股东的优先购买权，所以即便不到半数的人同意转让，也不意味着转让人就不能转让股权，只是意味着享有优先购买权的人可能超过半数。在具体操作上，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。也就是说，公司股东要么同意，要么不同意，既不同意又不行使优先购买权的，视为同意。同意意味着放弃优先购买权，不同意意味着要行使优先购买权。

二是关于转让人的告知义务。《公司法》第72条规定:“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。”但转让事项究竟是指股权转让价格，还是包括与股权转让有关的所有事项，抑或是转让方应当提供与拟受让方签订的股权转让协议文本?着眼于优先购买权行使的角度，告知事项应仅包括如股权转让价格、受让人的信息、转让股权的比例等股权转让的意向性内容，而非一个完整的股权转让协议的全部内容。

三是关于同等条件的确定问题。其他股东的优先购买权只有在同等条件下才能主张，如何理解同等条件就成为问题的关键之所在。对“同等条件”的理解存在两种不同观点:一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人绝对相同和完全一致;二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。笔者同意相对同等说，即按照诚实信用原则的要求，至少应使买受人不因承租人行使优先购买权而遭受经济利益上的损失。一般认为，“同等条件”主要包括两个方面:一是价格条件，二是价款支付条件。其中，价格条件是首要的，它往往决定着承租人能否行使优先购买权;而价款支付条件则是次要的，例如承租人的分期付款的要求相比于第三人的一次性付款条件显然较弱，则对于承租人行使优先购买权的要求可以不予支持。

三、优先购买权的效力

从理论上说，公司股东向第三人转让股权有两种形式:一是“先通知、后签约”;二是“先签约、后通知”。司法实践中涉及更多的却是第二种情形。在“先签约、后通知”的情形中，如股权转让人怠于履行通知义务，基于优先购买权，其他股东将享有何种权利?这就涉及优先购买权的效力问题。

关于优先购买权的效力，实践中主要涉及两个方面的问题:一是优先购买权的行使是否以及如何影响转让人与第三人签订的股权转让合同的效力;二是优先购买权与新的买卖合同间的关系。先来看第一个问题。关于侵害优先购买权的股权转让合同的效力，存在着有效说、无效说、相对无效说、可撤销说等理论。《细则》采取了无效说，《公司法》并未作具体规定，理论界则越来越倾向于有效说，笔者则持相对无效说或可撤销说。因为合同仅涉及双方当事人之间的利益关系安排，但在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性，影响到合同关系以外特定第三人的利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预合同的效力。当权利人行使此种权利时，合同应归于无效;如不行使，则合同仍为有效。所以，有效说与无效说均不妥当。相对无效说与可撤销说则并无本质区别，鉴于现行立法并未采相对无效说，因此，可撤销说较为可采。撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使，转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权，自然不得以侵害优先购买权为由撤销股权转让合同。撤销权在性质上属于形成权，权利人只需依照单方意思表示就可导致使法律关系发生变动。撤销权有存续期间，该期间为除斥期间，在具体计算上可以类推适用《合同法》第55条关于撤销权的规定，即权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

优先购买权的第二个问题，即优先购买权与新的买卖合同间的关系也应着眼于形成权的角度来考察。此时，优先购买权的形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。总之，优先购买权在性质上属于形成权，其效力包括两个方面:一是使旧的合同归于无效;二是订立新的合同。

【注释】

[1]最高人民法院民四庭庭长。

外商投资企业股东优先购买权

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