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保安处分刑事立法化对我国的影响

【摘要】:浅议我国保安处分的刑事立法化武汉东湖学院法学院杜慧保安处分是以社会防卫为目的,代替或补充刑罚而适用的刑事制裁措施。我国不存在西方式的保安处分制度。因此,笔者认为,在刑法中设专章规定保安处分,将政府需要承担的涉及人身自由和限制财产权的社会福利及社会教育功能纳入刑事司法权管辖范畴,而不是行政司法管辖。在当前我国社会,保安处分刑事立法化已具备了充分的理论根据,这主要表现在两个方面。

浅议我国保安处分的刑事立法化

武汉东湖学院法学院 杜 慧

保安处分是以社会防卫为目的,代替或补充刑罚而适用的刑事制裁措施。在西方具有悠久的历史。本文首先通过对保安处分历史演进的介绍,对保安处分进行了正确定性定位的评价,进而分析了我国保安处分的刑事立法化在现今已具备了充分的理论根据,应根据我国社会的实际,建立起适合我国国情的保安处分制度。

本文所要分析的是现代刑事政策视野中的保安处分,即是以社会防卫为目的,代替或补充刑罚而适用的一种刑事制裁措施。我国刑法典要将保安处分纳入其中,首当其冲的是要对其进行正确定性定位的评价,使人们摒弃过去极“左”思潮干扰下的对保安处分的全盘否定,从而便于根据我国国情,审视是否可以采取扬弃式的“拿来主义”为我所用。

一、保安处分的历史演进及其在我国的现状

保安处分是现代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果,是刑法理念革故鼎新的理论结晶。就其字表意义看,它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。[1]作为一种刑法思想,保安处分萌芽于古罗马法。在古罗马法中,就有关于疯狂病发作状态下,杀害其生母的成年人应如何处分问题的讨论。作为一种刑法理论,保安处分发端于18世纪末叶德国刑法学家克莱因的保安处分理论的提出。克莱因认为,在刑罚之外,对行为者的犯罪危险性加以评量,其危险性不属于恶害性质时,可科以保安处分。[2]其后,在刑事实证学派的推动下,保安处分思想得到广泛传播,其中李斯特根据其社会防卫论提出了改善处分理论。这一理论加强了保安处分的理论基础,对保安处分制度完整体系的建立具有重要意义。作为一种刑事政策和刑法制度,保安处分勃兴于20世纪。自1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中必须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来,保安处分制度在各国刑事立法中得到广泛地确认,并被视为刑法人道化、规范化的标志,成为现代刑法和刑事政策上最重要的问题。

我国不存在西方式的保安处分制度。长期以来,我国正统法学理论对保安处分基本采取否定和排斥的态度,究其原因发现问题主要是来自于观念上。1933年,纳粹统治下的法西斯德国制定了《关于危险的惯犯》、《关于保安矫正处分》和《关于保卫人民的国家》等一系列保安处分法令。这些法令打着“强化民族精神”、“捍卫国家利益”等幌子,无限制地扩大保安处分的适用范围,放宽保安处分的适用条件,把保安处分利用来进行种族清洗和政治迫害,从而极大地玷污了保安处分教育改善人预防再犯的美好初衷,一度使保安处分这一代表刑法科学化、人道化和现代化的矫正处遇制度名声扫地。[3]由此导致我国不少人认为“由于种种原因,我国的民主和法制建设还相当落后,司法实践中滥用权力、侵犯人权的情况还相当严重,在这种环境下匆忙地迎来保安处分将十分危险”[4],担心会引发人权危机。诚然,保安处分所蕴涵的维护秩序的法制价值,所追求的以社会为本位、以防止社会不受犯罪侵害为己任的价值取向,与以强调人权为内容的刑法保障机能的确存在着相互对立的一面,但是,这并不意味着我国保安处分刑事立法化的工作也与人权保障精神相左。不能从人权保障的角度得出我国保安处分刑事立法化的否定性结论,其所谓“匆忙地迎来保安处分将十分危险”之说,并无充足理由。因为“在我国现行法律体系之中,没有保安处分之名,但却有保安处分之实”[5]。我国现行法上存在的各种保安措施,是基于重在保护国家法益和社会法益以期最大限度地实现社会利益之前提下制定的,个人法益只是在配合前两者的巩固及实施的情况下而显居其次,这种格局难免带有浓厚的过分偏颇的国家主义色彩,其人权含量必然受到一定限制。因此,笔者认为,在刑法中设专章规定保安处分,将政府需要承担的涉及人身自由和限制财产权的社会福利社会教育功能纳入刑事司法权管辖范畴,而不是行政司法管辖。这是我国进一步实现人权保障的重要措施,对于防卫社会与保障人权都具有重要意义。

二、我国保安处分刑事立法化的理论根据

随着我国刑事法治的进展和刑法学学术水平的提升,保安处分刑事立法化已成为我国一个无可回避的选择。在当前我国社会,保安处分刑事立法化已具备了充分的理论根据,这主要表现在两个方面。

(一)保安处分刑事立法化是刑事制裁多元化,防卫社会机能的客观需要

随着经济的发展和社会的进步,犯罪现象和犯罪人的情况日趋错综复杂,作为犯罪的正式反应方式的刑事制裁手段,应当与犯罪现象和犯罪人情况的这种复杂性相适用,这就要求刑事制裁的多元化。刑事制裁多元化不仅要求刑法典设计的刑罚种类多样化,而且要求把保安处分纳入刑法典,作为刑罚方法的必要补充。我国自刑法典颁布至今,司法机关预防犯罪的方式基本上是单一地依赖于刑罚,结果是犯罪率与刑罚量以正例关系螺旋式上升。这就要求立足于现代刑法科学的目的刑主义,转换刑事政策思想,本着教育改善的目的从刑罚之外去寻找更有效的社会措施。因而从此意义上说,保安处分对防卫社会具有重大的意义。它不以惩罚报复为宗旨,而以教育改善罪犯使之重新复归社会从而防卫社会为目的。由此可见,保安处分刑事立法化既可以弥补刑罚功能的不足,又可以替代刑罚适用,反映了现代刑法典刑法制裁多元化的客观需要,是防卫社会机能的必然要求。

(二)保安处分刑事立法化是完善我国保安处分制度保障人权的需要。

我国现行法律法规规定了多种具有保安处分性质的保安措施,尽管其种类不同,实践中适用数量也很多,但在总体上看都存在着许多问题和缺陷。具体可以概括为以下“六大不足”,即法定化不足、司法化不足、程序化不足、系统性不足、改善性不足和制约手段不足。[6]这些缺陷的存在使得我国现行保安措施尽管在形式上和现代保安制度具有相似性,但在内在旨趣和价值取向上却大相径庭,同时也使现行保安措施没有形成一个较为完整的具有内在逻辑关系的保安处分体系。因此,要建立现代保安处分制度,一方面要将现代刑事政策思想和刑事法理念,特别是通过教育改善罪犯,使之重新复归社会而预防犯罪、防卫社会目的的理念注入保安处分制度之中,使之不仅具有保安处分之名,而且具有保安处分之实;另一方面,就是要对分散地规定在行政法律、法规的保安措施经过必要的筛选分类,将其中能够适用于犯罪行为或刑法规定的危害行为的保安处分集中统一地规定于刑法典中,使之系统化、法典化,成为辅助刑罚适用的实现刑事责任的重要方式,发挥其教育改善罪犯、防卫社会的固有机能。

三、建立适应国情的保安处分制度(www.chuimin.cn)

根据我国国情,笔者认为,意大利刑法中的保安处分专章所采的结构体例值得我国借鉴。时下我国司法界对保安处分还相当陌生,而意大利刑法中的保安处分专章,采取了包括通则和事实上的“各则”规定的立法,其最大的优点就在于方便适用。而这正是我们应予设定的,具体营造此项法律时的基本立法思想原则。

此外,笔者认为,在我国保安处分刑事立法化的实际运作过程中,有以下两点需要缜密考虑。

首先,在保安处分刑事立法化之前,我们要弄清保安处分刑事立法化过程中要否保留行政法上的保安处分。从中外刑法以及行政法律法规规定的保安处分和保安措施的实际情况看,保安处分实际上分为行政法上的保安处分和刑法上的保安处分。行政法上的保安处分不以犯罪行为或其他危害行为的实际发生为适用前提,而刑法上的保安处分,则必须以被处分人实施了犯罪行为或者刑法规定的危害行为为适用前提,当今世界许多国家规定的保安处分大多数都属于刑法上的保安处分。这与我国现存在的保安措施属于行政性的保安处分截然相反。但是笔者认为,在我国保安处分刑事立法化过程中,并非要将所有的现存保安措施都纳入到刑法的制裁体系,而是要将那些与公民的人身权利和财产权利直接相关的处分措施,从行政制裁体系移向刑事制裁体系,即在刑法典中作出专章的规定,并由人民法院掌握;同时将其他与公民的人身和财产权利只有间接联系的处分措施,继续留于行政立法中,由行政机关去适用。

其次,我们要弄清保安处分刑事立法化后,应如何正确处理刑罚与保安处分的关系。有关这个问题一直存在着一元论与二元论之争。笔者认为,保安处分有利于弥补单一刑罚之不足,它们在功能上存在着有机的互补性;同时,保安处分不可能代替刑罚的安抚、惩罚、威慑等功能,两者理应有所区别,因而二元论是可取的。现行二元制模式有三种,即并科主义、择一主义和代替主义。并科主义一般是刑罚和保安处分两种制裁方式并行宣告,原则上先行刑,之后认为已无执行保安处分的必要时,可免除保安处分的执行。择一主义,又称选科主义,即在两种制裁方式中酌情选科一种,另一种则免予执行。代替主义即保安处分代替刑罚执行,但并不绝对代替,根据被执行者的人身危险性和社会危险性情况,如认为有必要时,仍执行刑罚。[7]笔者认为,我国刑法完全没必要自我局限于哪一种主义,而可根据我国保安处分所适用的对象和类型,选用不同的主义。如我国刑法中对犯罪人适用保安处分时,可以仿效宣告上的并科主义和执行上有条件的择一主义建置保安处分制。很自然,对于犯罪人以外的人适用保安处分时,不存在与刑法并科或选科的问题,而只需适用保安处分防止其初犯即可。

【注释】

[1]刁荣华.现代刑法基本问题[M].台湾:汉林出版社,2001:814.

[2]甘雨沛,何鹏.外国刑法学(下册)[M].北京:北京大学出版社,1999:601.

[3]陈潇平.保安处分的诱惑与风险[J].法学评论,1989(5).

[4]赵秉志等.中国刑法修改若干问题研究[J].法学研究,1996(5).

[5]苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京:中国方正出版社,2001:171,173.

[6]甘雨沛.比较刑法大学(下册)[M].北京:北京大学出版社,2000:1150.

[7]屈学武.保安处分与中国刑罚改革[J].法学研究,1996(5):67.