政府投资项目代建合同主要条款设计

第7章　代建合同主要条款设计

7．1　代建费的计取与支付

7．1．1　代建取费现状及存在问题

1．目前代建费计取的依据与标准

从目前各地代建试点的实践及各地制定的代建管理办法来看，代建费以项目批准的初步设计概算为基数，参照国家计委《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》（价格〔1999〕1283号）和财政部《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号）的规定计算。如北京地区规定“代建单位通过代建工作可获得两部分收益：一是在招投标中确定代建单位管理费，一般不超过财务规定的建设单位管理费的70%；二是项目建成竣工验收，并经竣工财务决算审核批准后，如决算投资比合同约定投资有结余，建设实施代建单位可参与分成。其中不低于30%的政府投资节余资金作为对建设实施代建单位的奖励”。

2004年9月，财政部《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建〔2004〕300号）具体规定为：

（1）建设单位自行确定项目代建单位和政府设立（或授权）产生的代建单位，按不高于基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准严格核定。

（2）政府招标产生的项目代建单位，由同级政府财政部门比照基建财务制度规定的建设单位管理费标准编制标底。

2．代建费计取存在的问题

（1）由上看出，目前代建管理费一般是套用建设单位管理费，并以此为上限，但没有规定下限。这样易导致代建市场的无序竞争，代建取费偏低。如上海某自来水建设公司成立后共承担16项工程的代建任务，工程总投资额达到21．6亿元，而其收到的总的代建管理费仅为1 072．37万元，平均取费率为0．49%。相对好一些的其他公司，平均取费率也只有0．7%。

（2）代建管理费与建设单位管理费并不一致，建设单位管理费只是代建管理费的一部分，参照建设单位管理费计取代建管理费值得商榷。

（3）在实际操作中，由于使用单位的强烈反对以及财政部门的不支持，代建单位的工程结余资金的分成收入很难落实，由此导致产生对代建单位激励不足的问题。

7．1．2　代建费的组成

代建管理费应根据工作内容、难度、承担的责任风险，在政府指导价的引导下由市场主体确定，并能实现对代建单位起到激励和约束作用。不同的代建方式，代建管理费的计取方式也不相同。

1．PM式代建管理费

采用PM代建方式时，由于代建公司承担的责任和风险比较小，可以采用固定总价合同。即根据具体工作的内容和类别，参照《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》（价格［1999］1283号）、《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》（［92］价费字479号）等咨询服务取费标准，按照百分比报价，但在谈判时仍然应当开列详细的费用预算。

采用固定总价合同的计价公式为：

代建管理费（S）＝M×ρ%

式中：M为代建项目的概算批复金额（或可行性研究的批复金额），ρ%为代建管理费费率。

2．PMC式代建管理费

采用PMC的代建方式时，一般采用成本加酬金及奖励的合同形式。代建管理费的计取可参考项目管理承包（PMC）管理模式的费用组成形式，并借鉴其激励约束机制。

其代建管理费的计价公式为：

代建管理费（S）＝成本（C）＋固定酬金（F）＋奖罚金（W）

（1）成本部分

成本部分主要是工时费用，工时费用是工时单价和所用工时乘积的总和，不同级别的人员有不同的工时单价。工时单价主要有以下组成：

①工资及附加：基本工资和辅助工资，辅助工资主要有住房费、医药及医疗费、养老基金、失业保险、福利费、交通费、休假补贴和法定节日及休假工资等；

②管理费：主要有管理人员工资、工资附加及差旅费分摊、职工培训费、项目团队建设费及娱乐费、部分固定资产折旧及维修费、市场开发费、标准规范及技术开发费、工会活动费、绿化费和广告宣传费、咨询费、审计费等；

③办公费用：主要有办公场所折旧、维修费用及公用消耗、标准软件费、办公设备折旧及维修费、办公家具及办公用品费、通讯费、消防费用、水电费、保安、保卫及辅助人员雇佣费等；

④工资税。

（2）固定酬金部分

固定酬金部分就是代建单位的利润，可以按照成本的一定比例计取。在支付时，要对代建单位进行绩效考核，只有通过考核才能拿到这部分酬金，否则只能拿到其中通过考核部分的酬金。

（3）奖罚金部分

奖罚金部分是项目结束，在通过绩效考核的前提下，以项目的概算批复金额作为项目预算控制目标，如果代建公司能把整个项目投资控制在预算目标之内，则可取得一定比例的奖励，反之则要承担超过部分的赔偿。

设业主与代建单位共同确定的项目投资控制目标为A，项目结束时项目实际投资为B。

B＝A，则W＝0；

B＜A，则W＝（A－B）×α（α是投资结余奖励百分比数），并设置奖励的最高限额Wmax；

B＞A，则W＝（A－B）×β（β是投资超出罚款百分比数），并设置罚款的最高限额Wmin。

综上所述，代建管理费的公式为：

其中，成本（C）和固定酬金（F）由代建单位根据企业自身实力，在政府指导价引导下自主报价，奖罚金（W）在合同专用条款中由代建委托人和代建单位协商约定。

采用上述代建费的计取方式，代建单位将有机会根据其在项目费用、进度、质量、安全等方面做出的杰出表现而赢得酬金和奖励，如果控制不利则给予惩罚措施。使得业主和代建单位融为一体，形成真正的双赢关系，共同承担项目建设风险，真正把代建单位的收益建立在项目的成功上。

7．1．3　代建管理费的支付

1．代建费的支付方式

代建费的支付方式一般有：竣工后一次性支付、分段支付和按月支付等。根据上述对代建费组成的讨论，笔者认为，成本和固定酬金部分宜于按照工程形象进度，划分不同阶段进行支付；而奖罚金部分宜于在项目竣工后一次性支付。分段支付可参照如下方式：

（1）签订代建合同，开展项目前期活动拨付（成本C＋固定酬金F）的10%～15%；

（2）工程开工后，拨付（成本C＋固定酬金F）的10%～15%；

（3）±0．00以下基础结构完成，考核通过后，拨付（成本C＋固定酬金F）的20%；

（4）工程主体完成，考核通过后，拨付（成本C＋固定酬金F）的45%～55%；

（5）工程竣工验收合格，考核通过后，拨付（成本C＋固定酬金F）的5%～10%以及奖罚金W的95%；

（6）缺陷责任期满后，结清所有代建费：成本C＋固定酬金F＋奖罚金W的5%。

2．代建费的支付依据——绩效考核体系

（1）代建绩效考核相关概念

代建绩效考核是业主按照既定目的和要求，采取一定标准，运用科学方法，对代建单位实施管理活动的绩效进行审核、认知、测量和评定，考核代建单位对项目建设的进度、质量和造价控制的有效程度和实施管理活动的成果大小，并以此作为对代建单位监督的有效手段和支付代建费的依据。

对代建单位的绩效考核可分为三个层次：工作阶段性评价、成果完成后评价和项目实施结果评价。工作阶段性评价是成本和固定酬金部分的支付依据，成果完成后评价和项目实施结果评价是奖罚金支付的依据。

（2）代建绩效考核指标及其评价标准

目前，国家和各试点地区都没有与代建制相配套的绩效考核体系。本书参照中国工程咨询协会于2000年3月11日发布的《工程咨询成果质量评价办法》（协办字［2000］09号）和《FIDIC咨询专家工作成果评价指南》，按照全面性、科学性、定量与定性相结合以及可操作性等原则，构建对代建单位的绩效考核指标体系。

①代建管理组织机构

代建管理组织机构是代建单位派驻到工程上负责履行代建合同设立的组织机构。在代建项目管理招标时，已对管理机构进行审查，在项目管理过程中应重点考察这类指标的承诺兑现情况，并对其人员的工作情况进行评价，其指标及评价标准见表7－1。

表7－1　管理组织机构指标及评价标准表

②质量控制

质量控制指标是考核代建单位对工程质量控制的状况，其指标及评价标准见表7－2。

表7－2　质量控制指标及评价标准表

分部（分项）工程合格率＝考核期验定为合格的分部（分项）工程个数／考核期验定的全部分部（分项）工程个数×100%

分部（分项）工程优良率＝考核期验定为优良的分部（分项）工程个数／考核期验定的全部分部（分项）工程个数×100%

③投资控制

投资控制指标是考核代建单位对工程投资控制的状况，其指标及评价标准见表7－3。

表7－3　投资控制指标及评价标准表

成本降低率＝（各阶段预算成本－各阶段实际成本）／各阶段预算成本×100%

④进度控制

进度控制指标是考核代建单位对工程进度控制的状况，其指标及评价标准见表7－4。

表7－4　进度控制指标及评价标准表

工期实现率＝各阶段实际工期／各阶段计划工期×100%

⑤安全与环境控制

安全与环境控制指标是考核代建单位对工程安全与环境控制的状况，其指标及评价标准见表7－5。

表7－5　安全与环境控制指标及评价标准表

⑥合同管理

合同管理是项目管理的基本手段之一，是代建管理工作的主要内容之一，因此也是考核代建单位的重要指标之一，其指标及评价标准见表7－6。(www.chuimin.cn)

表7－6　合同管理指标及评价标准表

⑦信息管理

信息管理是现代项目管理的重要手段之一，考核代建单位信息管理的指标及评价标准见表7－7。

表7－7　信息管理指标及评价标准表

⑧组织协调

组织协调是指项目管理者以一定的组织形式、手段和方法，对项目管理中产生的关系进行疏通，对产生的干扰和障碍予以排除的过程。考核代建单位组织协调的指标及评价标准见表7－8。

表7－8　组织协调指标及评价标准表

从以上分析可以看出，指标评价内容基本上涵盖了代建项目管理工作的主要内容，定性与定量相结合，管理过程与管理成果并重。

（3）代建费的支付依据

按照上述所构建的评价指标体系，由业主组织对代建单位进行评价。在实际操作中，可以用百分制进行打分（见表7－9），按照优秀（90～100）、良好（80～89）、合格（70～79）、不合格（70以下）4个等级，对指标进行评定，以达到合格及以上为支付条件，作为支付的依据。

其步骤如下：

①业主组建评价小组，并由评价小组确定指标及各子指标的权重Ai和Aij。

②由评价小组成员分别对各子指标按照百分制进行打分得Bijk，并计算各子指标得评分Bij，K为评价小组人数

③计算各子指标得分Cij和各指标得分

④计算总得分

⑤根据评分情况决定代建费的支付额。设评价阶段的应支付代建费为W，如果总得分D与各指标得分Ci达到合格及以上标准，则全额支付W；如果D达到条件，而有指标得分Ci达不到支付标准，则支付额为W（1－Ai）；如果D不合格则不予支付。

表7－9　指标评分表

续表7－9

7．2　建设资金管理

1．集中支付制度

政府投资项目由于其资金来源的特殊性，要求这类项目应当采用资金集中支付制度进行投资控制。目前，世界各国普遍采用的是集中支付模式，其中单一国库账户制度是最为典型的一种集中支付制度。集中支付明显的特点是资金流动环节少，便于避免资金沉淀以及有效地防止过去屡屡发生的建设单位主管部门以及建设单位私自挪用建设资金、扩大建设规模及提高建设标准等现象。

集中支付制度体现了国有资金流单一的源头、一维的资金流向的特点。这样产生了以下两个方面的好处：一是建立严格透明的操作流程，从制度上保证资金流动的方向；二是任何一个环节出现问题可以及时地进行追逐，快速解决。

2．建设资金专用账户管理制度

政府投资代建项目其资金由项目业主负责筹措，由于政府投资的特殊性，可以将建设资金分为两部分：财政资金和业主自筹资金。为便于资金管理，应建立代建项目建设资金专用账户管理制度，即项目业主按照财政管理规定，在财政主管部门的监督管理下，开立专用账户，对建设资金进行专户存储和管理，并每月将资金支出情况报财政部门、使用单位及相关监督部门。

3．建设资金支付程序

代建项目的建设资金支付首先由用款单位（各专业承包商和代建单位）提出支付申请，经监理单位核定后送交代建单位，代建单位核实后将代建项目资金支付申请书连同项目建设合同书、工程进度报告、监理单位签署的意见书等资料一并交由项目业主审查，经审查通过后汇报财政部门，财政部门对审查意见进行审核，审核通过后，在规定的时间内将建设资金划拨到专用账户。其支付程序如图7－1所示。

图7－1　建设资金支付程序图

7．3　违约管理

1．经济制约和行业限入

代建单位在代建项目的实施过程中处于核心地位，对项目成败起到决定性的作用。因此，对代建单位实行制约和限制是十分必要的，通常的做法是代建单位在签订代建合同前按招标文件要求缴纳一定数额的银行履约保函作为违约赔偿保障，并对于违约的代建单位限制其在一定期限内不能参与代建活动。具有代表性的是，《北京市政府投资建设项目代建制管理办法》规定：建设实施代建单位未能完全履行《项目代建合同》，擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从建设实施代建单位的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理费；项目代建管理费不足的，由建设实施代建单位用自有资金支付。同时，该建设实施代建单位三年内不得参与本市政府投资建设项目代建单位投标。

2．设定项目业主单方面终止合同的权利

政府投资代建项目一般规模巨大，代建单位违约带来的经济损失也就非同小可，往往远远超出了保证金所能承受的范围，行业限入也只是事后处罚。因此，仅仅依靠这种违约保证金和行业限入的方式是不够的。所以在违约问题上，由政府授权的项目业主应该把握主动权，参照西方发达国家政府投资项目合同管理的做法，设定项目业主单方面终止合同的权利。

西方发达国家政府投资项目一般有专门的合同文本，并且政府在合同中处于相对有利的地位，不像一般的合同文本中的权利与义务是对等的。例如美国政府投资项目合同规定，政府可以不经承包商同意而单方面提出合同修改意见，可以在认为“符合政府利益”的任何时候终止合同，承包商没有权力获得任何将来期望得到的利润或者索赔因此造成的损失，该部分损失由保险公司进行赔偿。

目前，我国对代建合同的法律性质尚未作明确的规定，笔者认为代建合同应该属于民事合同，但同时具备一定的行政合同性质。基于此，代建合同在遵循合同法一般原则的基础上，其合同应该体现公益性和行政主体享有优益权两方面。公益性体现在，行政合同目的是实施行政管理、维护公共利益；优益权体现在，在行政合同履行过程中，行政主体被赋予特权，享有合同履行的监督权、指挥权、单方变更权、解除权以及制裁权。因此，项目业主在政府投资项目代建实行过程中应该享有一般建设单位所没有的特权，有必要强调项目业主可根据代建单位的表现，随时决定解除代建合同。这样可以对代建单位形成强大的约束力，使其不敢轻易违背合同。

7．4　变更管理

1．变更范围和内容

合同变更是指在合同实施过程中，由于合同状况的改变，为了保证工程的顺利实施而采取的对原合同文件的修改和补充，同时相应调整合同价格和工期的一种措施。在代建项目中，影响代建合同状况的情况比较复杂。在各地的代建制管理办法中，对变更范围的规定一般为：

（1）人力不可抗拒的重大自然灾害；

（2）国家重大政策调整；

（3）因项目业主（使用单位）要求，设计方案中内容、标准等有重大变更；

（4）因受地质等自然条件制约，必须进行重大技术调整。

当上述情况发生时，代建单位承担的项目管理范围可能会发生变化，代建单位在代建合同中保证的工程投资限额可能被超过，这些情况都会引起合同变更。变更内容一般包括以下几个方面：

（1）代建工作范围的变更；

（2）相关工作时间的变更；

（3）合同各方权利、义务、责任的变更；

（4）代建费及其支付方式的变更；

（5）相关管理措施的变更等。

2．变更程序

西方发达国家如美国，合同变更必须以正式的书面修改意见进行并遵守一定的程序，由政府发出“合同修改令”，对合同的变更不能超越原始合同的大致范围，如果变化很大，则应通过招标或竞争性谈判方式单独订立新的合同。合同变更时如果政府与承包商能够达成一致意见，则双方签订一个附加协议作为原来合同的一部分；如果双方不能达成一致意见，政府将会发出一个单方面的合同修改意见，承包商在纠纷没有解决之前，只能根据政府单方面修改的内容执行合同。这样严格的程序，使合同变更受到严密的监控，不至于出现太多的违规行为。

在我国政府投资代建项目实施过程中，变更申请方可能为项目业主、使用单位、设计单位、施工单位等，对不同的变更申请方，其变更程序也不一致。对于项目业主和使用单位提出的变更，可以由业主和代建单位直接协商；对于由设计和施工单位提出的变更，则应先由变更申请者与代建单位协商，讨论变更对代建合同的影响，再由代建单位与业主协商（见图7－2）。合同变更应经过相关各方协商一致后，相关各方签订一个附加协议作为原来合同的一部分，该变更方能生效。如果各方不能达成一致意见，业主可以发出一个单方面的合同修改意见，代建单位在纠纷没有解决之前，只能根据业主单方面修改的内容执行合同。

图7－2　变更程序图

7．5　合同争执解决机制

1．合同争执解决途径

西方发达国家政府投资项目合同与私人投资项目合同一样，都制定有完善的争议处理机制，以有效处理合同执行中的纠纷或索赔等问题。其中工程师是合同争议的第一调解人，如果争议一方或双方对工程师的裁定不满意，可以申请仲裁或上诉至法院，但大部分争议能够通过仲裁得到解决。

在我国，合同争执的一般解决方案主要有四种：协商、调解、仲裁和诉讼。

（1）协商

协商是指合同双方按照合同规定，通过摆事实讲道理，弄清责任，共同商讨，互作让步，使争执得到解决。它是解决任何争执首先采用的最基本的，也是最常见的、最有效的方法。这种解决方法的特点是：简单、时间短、双方都不需额外花费、气氛平和、能达到双赢的结果。

（2）调解

如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致，则可以邀请第三者进行调解。调解是在第三者的参与下，以事实、合同条款和法律为根据，通过对当事人的说服，使合同双方自愿地、公平合理地达成解决协议。如果双方经调解后达成协议，由合同双方和调解人共同签订调解协议书。在我国，承包工程争执的调解通常还有两种形式：行政调解即由合同管理机关或工商管理部门或业务主管部门等作为调解人；司法调解，即在仲裁和诉讼过程中，首先提出调解，并为双方接受。

（3）仲裁

当争执双方不能通过协商和调解达成一致时，而且当事人之间有仲裁协议，可采用仲裁方式解决。仲裁是当事人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者，由第三者在事实上做出判断、在权利义务上做出裁决的一种解决纠纷的方式。在我国，实行一裁终局制度。裁决做出后，当事人就同一争执再申请仲裁，或向人民法院起诉，则不再予以受理。

（4）诉讼

合同当事人如果未订立仲裁协议，则只能以诉讼为解决纠纷的最终方式。诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合同双方的争执做出强制性判决。

2．代建合同争执解决机制

根据我国目前争执解决的实际状况，结合代建项目的特点，同时借鉴发达国家政府投资项目的争议处理机制，将争执裁决委员会（Disputes Adjust Board，简称DAB）方法引入代建合同争执解决机制之中，形成协商、争执裁决委员会、仲裁或诉讼三种方式的争 执解决模式。如图7－3所示。

图7－3　代建合同争执解决机制图

争执裁决委员会（DAB）方法，在工程项目组织中建立一个争执审议委员会，在签订代建合同时就确定人选及运行DAB的机制。

DAB的成员一般为工程技术和管理的专家，不是合同任何一方的代表，与业主、工程师、承包商没有任何经济利益及业务上的联系。由合同当事人事先商定并在合同中指明或在合同生效后共同协商任命。发生争执时，DAB小组召集听证会，同时结合自己的调查了解做出判断，在规定时间内向合同双方提出解决意见。如果合同双方对DAB小组的解决意见不满意，则仍可以提请仲裁或诉讼解决。

采用DAB方法有以下优点：

（1）由于DAB小组成员为工程专家，与合同各方没有关系，同时他们又在一定程度上介入工程过程，所以争执的解决比较公正，更有说服力，容易为双方接受。

（2）采用DAB方式能增加双方的信任感，降低投标中的风险。同时这种争执解决方式不影响双方的合作关系，对双方的影响（如企业形象和声誉）极小。

（3）时间短，一般争执的解决不超过两个月。

（4）DAB小组由工程专家组成，他们在工程现场期间能起到咨询作用，对防止争执、提高管理水平有很大益处。