流通环节食品安全监管的基础知识

第三章　流通环节食品安全监管的法律体制

第一节　食品安全的监管体制

一、食品安全监管的主体

我国食品安全的立法历史进程为：1979年的《中华人民共和国食品卫生管理条例》、1982年的《中华人民共和国食品卫生法（试行）》、1988年的《中华人民共和国标准化法》（简称《标准化法》）、1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）、1995年的《中华人民共和国食品卫生法》（简称《食品卫生法》）、2000年的《中华人民共和国产品质量法》（简称《产品质量法》）、2006年的《中华人民共和国农产品质量安全法》（简称《农产品质量安全法》）、2009年的《食品安全法》。伴随着我国食品安全立法的不断完善，政府对食品安全监管的主体也经历了从单一的卫生行政部门的法律监管到多个监管主体并存的局面。目前，食品安全最核心的法律依据为全国人大常委会通过《食品安全法》以及国务院制定颁布的《中华人民共和国食品安全法实施条例》（国务院令第57号）（简称《食品安全法实施条例》）。前者为法律，后者为行政法规。其他相关法律包括：《中华人民共和国卫生检疫法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国农业法》、《标准化法》、《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）、《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政强制法》（简称《行政强制法》）、《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）等，此外还有大量配套的部门规章。

2009年6月1日实施的《食品安全法》明确规定我国食品安全的监管主体为国务院设立的食品安全委员会、卫生行政部门、质量监督部门、工商管理部门、农业行政部门、食品药品监督部门、商务部门、公安部门、海关部门、出入检验检疫局等部门，它们一起构成了我国完整的食品安全监管体系。

二、食品安全监管的分工

《食品安全法》第四条规定：“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”第五条规定：“县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；完善、落实食品安全监督管理责任制，对食品安全监督管理部门进行评议、考核。”以上两条款是我国食品安全监管分工的基本法律依据。

从《食品安全法》第四条和第五条的内容可以看出，我国《食品安全法》确立的食品安全监管分工为：以食品安全委员会作为权威协调机构，地方政府对本行政区域食品安全负总责，采取“分段执法为主、品种执法为辅”的方式，按照“一个环节由一个部门执法”的原则，实行“综合执法”与“具体执法”相结合的多部门共同执法的执法体制模式。

各个政府监管部门的具体职责为：

（1）国务院食品安全委员会负责食品安全形势的分析，研究部署、统筹指导食品安全工作，提出食品安全法律的重大政策措施，督促落实食品安全法律责任。

（2）卫生行政部门负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。

（3）质量监督部门负责生产加工环节和食品进出口环节的法律监管。

（4）工商行政管理部门负责食品流通环节的监管。

（5）农业行政部门负责农产品质量安全的全程监管。

农业行政部门负责农产品质量安全的全程监管不等于就免除了工商机关对农产品的监管职责。目前的法律和地方性法规共为工商机关设置了五项监管权限，其中法律设置了两项，地方性法规设置了三项。

首先，《质量安全法》明确规定工商机关查处两类事项：

第一，农产品销售企业销售的农产品存在以下四种情况的：①农产品含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；②农产品农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；③农产品含有致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的；④其他不符合农产品质量安全标准的^[1]。

对第一类事项，工商机关的处理权限是：责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处两千元以上两万元以下罚款。

第二，农产品批发市场销售的农产品存在以下四种情况的：①农产品含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；②农产品农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；③农产品含有致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的；④其他不符合农产品质量安全标准的。

对第二类事项，工商机关的处理权限是：责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处两千元以上两万元以下罚款。

其次，《江苏省农产品质量安全条例》第四十五条明确规定工商机关查处三类事项：

第一，农产品批发市场、农产品销售企业未按照规定查验农产品检验、检疫合格证明以及其他证明的，责令改正，并处以五千元以上两万元以下罚款。

第二，农产品批发市场、农产品销售企业发现存在农产品质量安全隐患，继续销售的，责令改正，并处以一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿；造成严重后果的，吊销营业执照。

第三，农产品批发经营者未建立农产品购销台账，责令改正，并处以两百元以上一千元以下罚款；伪造购销台账的，责令改正，并处以五百元以上两千元以下罚款。

（6）食品药品监督管理部门负责消费环节食品安全、保健食品和化妆品监管职责。

虽然《食品安全法》第四条和第五条对食品安全监管的分工作出了划分，但是这种职能划分还是相当宏观的，大量执法中的具体问题没有明确的答案。例如：国务院食品安全委员会和卫生部的职权分工是否存在重叠？“流通环节”的确切含义为何？何谓“初级农产品”？生产和流通同时存在应如何处理？

明确职权分工是食品安全监管的基础，依法行政的基本要求之一就是“不得越权”。每个机关必须严格依照法定权限进行执法，否则会出现“吃力不讨好”的情况。2004年6月21日，中央电视台《生活》栏目曝光了四川泸县的生猪注水全过程事件，2004年7月8日，泸州市有关部门作出决定，以执法不力为由对泸县政府和县经贸局等相关职能部门的负责人进行了严肃处理。而同年9月，四川郸县人民法院认为生猪注水不属于《生猪屠宰管理条例》（国务院令525号）管理的范围，郸县经贸局没有行政处罚权，属于超越法定职权的具体行政行为为由，对郸县经贸局处罚注水肉的行为予以撤销。该案例反映出，同一个省同一级主管部门面对同一种违法行为，一个因为不打击注水肉被行政处分，一个因打击注水肉却被法院认定没有处罚权而被撤销行政行为。上述案例说明厘清职权职责是食品安全监管的前提所在，否则会造成“不管被摘乌纱帽，一管就会成被告”的尴尬局面。食品安全的复杂性，决定了食品安全监管是一个极其复杂的问题。而这也是正确履行工商机关食品安全监管职责必须厘清的问题。解决工商机关监管职责的边界问题，就目前而言尚有很大难度。流通领域本身是一个抽象且比较模糊的概念，有些需要立法者或者国务院部门这一层级的解释、规定来确定；有些需要地方政府来界定。监管职权的划分既需要“常法”，也需要“变法”。这个“变法”就是食品监管职权的协调机制。

三、食品安全监管的协调

由于食品安全监管的复杂性，所以一定会出现大量的职权交叉、重合和职权缺位的情况，为了解决这些问题，就需要在基本的职权分工的基础上设置协调机关，在动态运行中理顺执法机制。我国食品监管的协调机构主要有三个：

（一）国务院食品安全委员会

《食品安全法》第四条明确规定：“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。”2010年2月，国务院发布《国务院关于设立食品安全委员会的通知》，通知指出：“为贯彻落实食品安全法，设立国务院食品安全委员会，作为国务院食品安全工作高层次议事机构。”食品安全委员会的人员组成是：国务院三位副总理分别出任正、副主任，委员会委员也是由相关各部正、副部长充任。因此，委员会的级别将高于国务院其他部门。同时，我国还将成立三个专业性质的委员会，为国家食品安全委员会提供专业知识、技术、智力支持。它们分别是：食品安全科学技术委员会、国家食品安全风险评估委员会和国家食品安全标准委员会。

（二）卫生部

《食品安全法》第四条明确规定：“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责。”这一协调职能只能由国务院卫生行政部门来行使，其协调对象也仅仅是国务院各相关部门。地方卫生行政部门无协调职能。地方一级的协调职能是由地方政府所设立的食品安全委员会来承担的。

（三）县级以上地方人民政府

《食品安全法》第五条明确规定：“县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作……县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。”由此可见，在“分段执法为主、品种执法为辅”的基本分工框架下，地方政府还可以就监管职权的分工依据实际情况和需要进行必要的调整。

《食品安全法》第五条的规定还意味着，在食品安全领域，省以下工商机关半垂直机关的领导体制发生了重大变化，由“垂直领导体制”变为了“双重领导体制”。我国的食品药品监督管理、工商、质监等部门不同于农业、卫生等部门，为中央垂直或省以下垂直管理，直接对上级领导机构负责，而《食品安全法》第五条确立的原则是地方政府对本行政区域食品安全负总责。这就意味着省级以下工商机关既要按照地方政府的要求做好食品安全监管工作，也要按照上级工商机关的部署开展食品安全监管工作。两者发生冲突时，应当及时向上级和地方政府报告，这就是双重领导体制。另外，经济技术开发区、高新技术开发区、名胜风景区、旅游度假区管委会组织的法律地位特殊，所在工商机关应该将其视为与区、县（市）人民政府同等地位的组织，接受其“领导、组织、协调”。

第二节　工商部门的监管职责

工商部门针对食品质量安全履行哪些监管职责，可以说是千头万绪。例如国家工商总局2009年176号文将工商部门在食品安全监督管理中的职责分解为八个制度：①食品市场主体准入登记管理制度；②食品市场质量监管制度；③食品市场巡查监管制度；④食品抽样检验工作制度；⑤食品市场分类监管制度；⑥食品安全预警和应急处置制度；⑦食品广告监管制度；⑧食品安全监管执法协调协作制度。每一种制度下面又有若干制度的细化和分解。

我们认为，这些千头万绪的监管工作从根本上说就是解决四个问题：①谁有资格经营食品；②可以经营什么样的食品；③应该如何经营食品；④一旦出现食品安全问题如何应对。所以，工商机关针对食品质量安全履行的监管职责可以依此分为四类：①对食品经营主体的监管；②对食品经营对象（即食品）的监管；③对食品经营行为的监管；④对食品安全风险的监管，它主要包括两个内容，食品安全预警和应急处置。下面分述之。

一、对食品经营主体的监管

对食品经营主体的监管可以分为事前监管和事后监管两部分。所谓事前监管是指针对食品经营主体市场准入的监管；所谓事后监管是指对管理食品经营主体资格的日常巡查监管。事前监管和事后监管同等重要，不可偏废。

（一）食品经营主体准入登记管理

食品市场主体的登记审查可以分为两个部分：一是食品流通许可证的许可；二是食品生产经营者的设立、变更和注销登记。由于《食品安全法》取消了原《食品卫生法》的“卫生许可证”，代之以“食品生产许可证”、“食品流通许可证”和“餐饮服务许可证”，《食品安全法》按照“分段监管”模式，将三个许可分别由质检、工商、食品药品监督部门实施。工商行政管理部门由此产生了一个新的职能，即颁发食品流通许可证。另外，工商机关还承担所有食品生产经营者的登记注册和营业执照核发职责。

依据《食品流通许可证管理办法》（国家工商总局令第44号）申请领取《食品流通许可证》，应当符合下列要求：

（1）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离。

（2）具有与经营的食品品种、数量相适应的设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施。

（3）有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度。

（4）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。

依据《食品流通许可证管理办法》申请领取《食品流通许可证》应当提交下列材料：

（1）《食品流通许可申请书》。

（2）《名称预先核准通知书》复印件。

（3）与食品经营相适应的经营场所的使用证明。

（4）负责人及食品安全管理人员的身份证明。

（5）与食品经营相适应的经营设备、工具清单。

（6）与食品经营相适应的经营设施空间布局和操作流程的文件。

（7）食品安全管理制度文本。

（8）省、自治区、直辖市工商行政管理局规定的其他材料。

食品生产经营者的登记注册和营业执照的核发依照相关规定办理，食品经营者是企业的，登记程序适用《企业登记程序规定》（国家工商总局令第9号）；食品经营者是个体工商户的，适用《个体工商户登记程序规定》，在此不再赘述。

（二）食品经营主体资格的巡查

此监督管理的内容是检查食品经营主体是否证照齐全。《流通环节食品安全监督管理办法》第十条规定：“从事食品经营，应当依法取得《食品流通许可证》，凭《食品流通许可证》办理工商登记，领取营业执照。未取得《食品流通许可证》和营业执照的，不得从事食品经营。”因此，此类违法行为包括三种情况：①无证无照；②有照无证超范围经营行为；③有证无照。

对于无证无照和有照无证超范围经营行为这两种情况，工商机关应当按照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十四条的规定处罚。第五十四条规定：“违反本办法第十条的规定，未经许可从事食品经营活动的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处两千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”

对于有证无照的，应该按照《无照经营查处取缔办法》（国务院令第370号）第十四条实施处罚。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。”

二、对食品经营对象的监管

对食品经营对象的监管就是对食品本身的监管，即监管食品是否安全、是否卫生、是否达标。为了保障食品质量安全，对于食品本身的监管既要有目标，也要有手段。

（一）监管的目标：查处禁止销售的食品

禁止销售的食品的范围已由《流通环节食品安全监督管理办法》加以明确。

《流通环节食品安全监督管理办法》第九条规定：禁止食品经营者经营下列食品：

（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；

（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；

（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；

（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；

（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；

（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；

（七）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；

（八）超过保质期的食品；

（九）无标签的预包装食品；

（十）国家为防病等特殊需要明令禁止经营的食品；

（十一）食品的标签、说明书不符合《食品安全法》第四十八条第三款规定的食品；

（十二）没有中文标签、中文说明书或者中文标签、中文说明书不符合《食品安全法》第六十六条规定的进口的预包装食品；

（十三）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。

不履行上述义务，违反规定销售禁止销售的食品的，工商机关依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条、第五十六条规定处理。相关规定为：

第五十三条：违反本办法第九条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）、（十）、（十三）项，……没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备、原料等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处两千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

第五十六条：违反本办法第九条第一款第（七）、（九）、（十一）、（十二）项，……没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处两千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额两倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

（二）监管的手段：六项措施

为了杜绝《流通环节食品安全监督管理办法》第九条规定禁止销售的十三类食品进入流通环节，需要建构一系列的执法制度，设置一系列的手段以达到监管的目标。这些手段可以归纳为六项措施：

1．监督食品经营者查验食品来源的合法性文件

《流通环节食品安全监督管理办法》第十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证、营业执照和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。”

第十三条中同时出现食品经营者、食品经营企业两个概念，可以推知其第一款的“食品经营者”应当指个体工商户以及其他合法个体食品经营者。个体工商户以及其他合法个体食品经营者虽然没有建立食品进货查验记录制度的义务，但是负有查验供货者的许可证、营业执照和食品合格的证明文件义务。

违反此一义务的，工商机关可以依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条的规定加以处罚。第五十五条的规定为：“……违反本办法第十三条第一款……的规定的，责令改正，给予警告；拒不改正的，处两千元以上两万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

2．监督食品经营者建立进货查验记录

《流通环节食品安全监督管理办法》第十三条规定：“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。”该办法第十五条还补充规定：“食品进货查验记录、批发记录或者票据应当真实，保存期限不得少于两年。”不过，对于实行统一配送经营方式的食品经营企业采取例外规定，由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，建立食品进货查验记录。

对于从事食品批发业务的经营企业，《流通环节食品安全监督管理办法》第十四条还为其设定了如下两项特别义务：①从事食品批发业务的经营企业销售食品的，应当如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、购货者名称及联系方式、销售日期等内容，或者保留载有相关信息的销售票据。②从事批发业务的食品经营企业应当向购货者开具载有前款规定信息的销售票据或者清单，同时加盖印章或者签字。

工商机关发现食品经营企业未履行或者未按规定履行建立进货查验记录制度义务的，应依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条的规定处罚。第五十五条的规定为：“……违反本办法第十三条第二款，第十四条第一款，第十五条……的规定的，责令改正，给予警告；拒不改正的，处两千元以上两万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

对于从事批发业务的食品经营企业没有向购货者开具销售票据或者清单的，应依据《流通环节食品安全监督管理办法》第六十三条规定的责令改正，拒不改正的，处以一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上三万元以下罚款。

实行统一配送经营方式的食品经营者，可以由企业总部统一查验供货者的许可证、营业执照和食品合格的证明文件，可将有关资料复印件留存所属相关经营者备查，也可以采用信息化技术联网备查。

3．食品保质期巡查

《流通环节食品安全监督管理办法》第十八条规定：“食品经营者对贮存、销售的食品应当定期进行检查，查验食品的生产日期和保质期，及时清理变质、超过保质期及其他不符合食品安全标准的食品，主动将其退出市场，并做好相关记录。”

违反此一义务的，可以依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条的规定处理。第五十五条的规定为：“……违反本办法……第十八条……的规定的，责令改正，给予警告；拒不改正的，处两千元以上两万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

4．食品标签巡查

《食品安全法》对预包装食品的标签有明确的要求。该法第四十二条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）储存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。”

《流通环节食品安全监督管理办法》又对此一义务进一步加以细化，该办法第二十条规定：“食品经营者销售的预包装食品的包装上，应当有标签。标签内容应当符合《食品安全法》第四十二条的规定。食品的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品。”

对于食品经营者销售的预包装食品的包装上没有标签的，或者标签内容不符合《食品安全法》第四十二条规定的，应依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条处理。第五十六条的相关规定为：“违反本办法……第二十条第一款的规定的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处两千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额两倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

对于食品的标签、说明书含有虚假、夸大的内容，涉及疾病预防、治疗功能的，应依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条处理。第五十五条的相关规定为：“违反本办法……第二十条第二款的规定的，责令改正，给予警告；拒不改正的，处两千元以上两万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

对于食品的标签、说明书不清楚、不明显，不容易辨识，以及食品经营者不按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求销售预包装食品的情况，目前尚没有相关的处理依据。

5．食品抽样检验

《食品安全法》第六十条的规定：“食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，不收取检验费和其他任何费用。”依此规定工商行政管理机关负有对流通领域食品抽查检验的职责。此抽检属于规模性的，不针对特定查处对象。因此必须严格按照“购买抽取的样品，不收取检验费和其他任何费用”的规定执行，无论抽检的结果是否合格。

工商行政管理机关履行抽样检验监督职责，不是想抽检什么就抽检什么，不是什么食品都去抽检，而是要有一定的依据。这个依据依照《流通环节食品安全监督管理办法》第三十七条的规定共有四个：

（1）当地人民政府制定的本行政区域的食品安全年度监督管理计划中确定的重点食品。

（2）消费者申（投）诉及举报比较多的食品。

（3）市场监督检查中发现问题比较集中的食品。

（4）根据查办案件、有关部门通报的情况确定的食品。

另外，《食品安全法实施条例》第四十七条还特别规定：“对专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品，应当重点加强抽样检验。”

不针对特定查处对象的抽检可以使用快速检测方法，但快速检测有其局限性：一是检测方法必须经国家工商总局或者与其他监管部门联合认定，未经认定不得作为快速检测的方法；二是快速检测仅作为初步筛查而用，快速检测不合格的，必须送交检验机构检验；三是快速检测不得作为执法依据，换句话说，就是检测结果不能作为证明当事人生产销售不合格食品的证据。

对检验结果，食品经营者有权申请复检。

（1）复检程序。由异议人申请，并说明理由。申请应当向实施抽检的监督部门提出，原则上应当以书面申请形式。但考虑政府机关便民原则，也不排斥口头申请。口头申请的，应当由受理的监督部门工作人员作书面记录，并由申请人签章确认。申请人有权选择复检机构，监督部门应当提供可选择的检验机构名单。

（2）复检原则。第一，复检机构由复检申请人自行选择。但复检申请人只能在国务院有关部门公布的复检机构名录范围内选择。当然，具体应该在多大范围内选择，还需要配套规定出台予以明确。第二，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。也就是不搞多次复检，一次复检终结。复检结论与原检不一致的，以复检结论为准。第三，复检机构与初检机构不得为同一机构。也就是说，一旦申请人提出复检申请，原检机构就得回避，不得自己复检自己的结论。这涉及留样的保存问题，留样原则上不应当保存在原检机构，而应当另行封存，否则也会涉及公正、公平问题。

（3）复检费用承担。复检结论表明食品合格的，复检费用由抽样检验部门承担；复检结论表明食品不合格的，复检费用由食品生产经营者承担。

6．监督问题食品的停止经营和召回

《食品安全法》第五十三条第一款和第二款规定，国家建立食品召回制度。食品生产者有对不符合食品安全标准的食品，立即停止生产，并予以召回的义务；食品经营者有立即停止经营问题食品等义务。按照《流通环节食品安全监督管理办法》第二十三条第一款的规定，食品经营者对不符合食品安全标准的食品有两项具体义务：（1）应当建立并执行食品退市制度。所谓退市，主要是要求食品生产者召回。（2）发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，下架单独存放，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况，将有关情况报告辖区工商行政管理机关。

对于食品经营者没有建立并执行食品退市制度的应如何处理是一个没有明确的问题。《食品安全法》第五十三条规定：“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。”由此可见，召回退市义务主要是食品生产者的义务，而非食品经营者单方面能够决定的问题。所以，对于食品经营者没有建立并执行食品退市制度的情况要加以处理就不妥当了。故《流通环节食品安全监督管理办法》对此问题也未作相关规定。

不过本问题的争议之处在于工商机关能否责令食品生产者召回问题食品。此一问题，虽然《流通环节食品安全监督管理办法》中未作规定，但是在《食品安全法》中还是有答案的。《食品安全法》第五十三条第四款规定：“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。”本条款中没有“按照各自职责”的限定，由此可以推断责令生产者召回并非质检部门的专属职权，而是质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门三个部门的共享权限。工商机关有权责令食品生产者召回问题食品。

对于食品经营者没履行停止经营不符合食品安全标准的食品义务的，工商机关可以依照《流通环节食品安全监督管理办法》第二十三条的规定处理。相关的规定为：“食品经营者未依照前款规定停止经营不符合食品安全标准的食品的，工商行政管理机关可以责令其停止经营。”

（三）关于进口食品的监管

由于进口食品的监管涉及诸多部门，其情况比较特殊，与一般的食品质量监管有所不同，工商机关履行的监管职责也和对非进口的食品的监管有所不同，所以需要专门加以说明。

出口食品的生产自然有质检部门负责，出口则由海关、进出口检验检疫局等部门负责。而进口食品一进入销售渠道，就属于工商机关的监管范围。但进口食品监管有其特殊性，属于有关部门管辖的问题，要及时通报有关部门处理。

根据《流通环节食品安全监督管理办法》第四十六条和相关食品安全法律的规定，工商机关对于进口食品负有以下监管职责：

1．监督进口食品经营者履行索证义务

一般进口食品应当具备两大凭证：出入境检验检疫机构检验合格证明和海关通关证明。无食品安全国家标准的进口食品以及首次进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种的，还应具备卫生部准许进口的批准文件，即通过食品安全性评估。这是食品经营者应当索取的证明。食品经营者义务中的索取“许可证”，并不是单指食品生产、流通许可证，而是包括类似于进口许可在内的许可证。由于进口食品很可能是多道转手经营，因此索证义务的监督重点是进口食品批发企业和食品进口商。对于一般食品经营者，可以参照原进口商品管理的要求，只要具备合法的增值税发票即可，不必过分强调进关合法手续。

2．根据国家出入境检验检疫部门有关通报，采取相应的处理措施

境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响，或者在进口食品中发现严重食品安全问题的，出入境检验检疫部门有义务通报相关食品监督部门。此项职责是被动的，只有接到通报才行动。

3．接到国家出入境检验检疫部门通报的有关进出口食品安全信息，必要时应当采取相应的处理措施

这与上面的通报有区别，出入境检验检疫部门只通报信息，没有要求，是否需要采取措施，由相应的食品监管部门作出决定。

4．向国家出入境检验检疫部门通报进出口食品安全的信息职责

即工商机关在监督检查中发现进口食品存在安全问题的，应当及时将获知的涉及进出口食品安全的信息向国家出入境检验检疫部门通报。

5．进口食品的标签、说明书监督

按照《食品安全法》第六十六条规定：“预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合规定的，不得进口。”不得进口，自然也禁止销售。发生此类问题的主要原因有二：一是检疫部门出差错，放进来了；二是可能是走私食品。工商部门发现此类进口食品，应通报海关和检疫部门，并按照标签、说明书不符合法定要求的规定予以处置。

6．进口食品添加剂监管问题

进口食品添加剂进入流通的，由工商机关监管。生产商直接进口生产的，应由质检部门监管。食品添加剂属于工业产品，其质量问题按照《产品质量法》的规定实施监管。标签和说明书问题，按照《食品安全法》相应规定监管。

三、对食品经营行为的监管

食品本身的质量问题固然是造成食品安全的主要根源，不过，违法的食品经营行为也是造成食品安全问题的重大成因。所以工商机关不仅要监管食品经营的对象，还要监管食品经营的行为。两手都要抓，两手都要硬。工商机关对食品经营行为的监管不仅要查处违法的经营行为，还要有力地保护食品消费者的权益。为了达到这两个目标，工商机关需要履行六项职责：

（一）食品经营者健康巡查

《食品安全法》规定：食品生产经营者对患有痢疾、伤寒、甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎等消化道传染病，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不安排从事接触直接入口食品的工作；对食品生产经营人员每年进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作的义务。

工商机关监督食品经营者履行此法定义务，发现食品经营者安排患有上述疾病的人员从事接触直接入口食品的工作的，依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条规定，先行责令改正，予以警告；拒不改正的，处两千元以上两万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

对于聘用未按规定取得健康证的人员从事食品经营工作的，工商机关应依照《流通环节食品安全监督管理办法》第六十二条的规定，先行责令改正，拒不改正的可处以一万元以下罚款。

（二）食品贮存、运输和装卸方式的巡查

《流通环节食品安全监督管理办法》第十七条规定：“食品经营者储存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同运输。”

不履行上述义务的，可依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十七条规定处理。第五十七条的规定为：“违反本办法第十七条的规定，食品经营企业未按照要求进行食品运输的，责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处两千元以上五万元以下罚款；情节严重的，由原发证部门吊销许可证。”

在贮存、运输和装卸过程中被污染的食品不得销售。对此《流通环节食品安全监督管理办法》第九条有明确规定：“禁止食品经营者经营下列食品：……（七）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；……”

违反此一义务的，应依照《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条的规定处理。相关规定为：“违反本办法第九条第一款……第（七）项……规定的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处两千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额两倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

（三）散装食品贮存方式和销售方式巡查

《流通环节食品安全监督管理办法》第十九条规定：“食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等内容。食品经营者销售生鲜食品和熟食制品，应当符合食品安全所需要的温度、空间隔离等特殊要求，防止交叉污染。”

不履行上述散装食品贮存和销售义务的，可以依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条的规定处理。第五十五条的规定为：“……违反本办法……第十九条……的规定的，责令改正，给予警告；拒不改正的，处两千元以上两万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”

（四）食品广告行为监管

工商行政管理部门是广告监督机关，查处食品违法广告是履行广告监管职责的组成部分。《食品安全法》第五十四条规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。”依据本条，工商机关在食品安全领域主要查处三类违法广告：

1．虚假的食品广告

对于虚假食品广告的处理，《食品安全法》并未单独规定，而是直接明确适用《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）。《食品安全法》第九十四条规定：“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《广告法》的规定给予处罚。”就此情况，工商机关可以依据《广告法》第三十七条处理。相关规定为：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2．夸大的食品广告

对于夸大食品广告的处理，《食品安全法》虽然并未规定，但是可以结合《食品安全法》和《广告法》的多款规定加以处理。

首先，夸大食品广告是法律所禁止的广告。法律依据为《食品安全法》第五十四条的规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容。”

其次，夸大食品广告是法律所禁止的广告，是《广告法》的处理对象。法律依据是《广告法》第七条第二款的规定：“广告不得有下列情形：……（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”

最后，对于夸大食品广告应依据《广告法》第三十九条的规定处理。相关法律规定为：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”除此以外，还可以同时适用《食品安全法》第七十九条。相关法律规定为：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当建立食品生产经营者食品安全信用档案，记录许可颁发、日常监督检查结果、违法行为查处等情况；根据食品安全信用档案的记录，对有不良信用记录的食品生产经营者增加监督检查频次。”

3．涉及疾病预防、治疗功能的食品广告

对于涉及疾病预防、治疗功能的食品广告的处理，《食品安全法》没有规定，可以依照《广告法》的两款规定加以处理。《广告法》第十九条规定：“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。”《广告法》第四十一条规定：违反本法……第十九条规定，发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的，……由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”

（五）监督特定主体履行食品安全义务

特定主体是指食品交易市场的开办者、食品柜台出租者和食品展销会的举办者。市场开办者和展销会举办者一般不是食品的直接经营者，但按照食品安全相关法律，他们也承担相应的食品安全法定义务。市场开办者或者展销会举办者，无论是否属于领取营业执照的主体，均应当承担法定义务，均受工商机关监督。食品柜台出租者也可能不是食品经营者，如车站、码头、机场以及一些商场等，但将柜台出租给食品经营者，就得承担相应的食品安全义务。

根据《流通环节食品安全监督管理办法》第二十二条的规定，特定主体共有十项具体义务：

（1）审查入场食品经营者的《食品流通许可证》和营业执照。

（2）明确入场食品经营者的食品安全管理责任。

（3）定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查。

（4）建立食品经营者档案，记载市场内食品经营者的基本情况、主要进货渠道、经营品种、品牌和供货商状况等信息。

（5）建立和完善食品经营管理制度，加强对食品经营者的培训。

（6）设置食品信息公示媒介，及时公开市场内或者行政机关公布的相关食品信息。

（7）其他应当履行的食品安全管理义务。

（8）发现食品经营者不具备经营资格的，应当禁止其入场销售。

（9）发现食品经营者不具备与所经营食品相适应的经营环境和条件的，可以暂停或者取消其入场经营资格。

（10）发现经营不符合食品安全标准的食品或者有其他违法行为的，应当及时制止，并立即将有关情况报告辖区工商行政管理机关。

特定主体不履行上述义务的，工商机关目前尚无相关处理依据，现行法律仅仅在《食品安全法》第五十二条第二款中规定了特定主体的民事责任。相关法条为：“集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。”

（六）监督食品经营者履行对消费者的义务

《流通环节食品安全监督管理办法》第二十一条规定：“食品经营者应当主动向消费者提供销售凭证，对不符合食品安全标准的食品履行更换、退货等义务。”

食品经营者不履行上述义务的，工商机关可依照《流通环节食品安全监督管理办法》第六十二条的规定处理。相关规定为：“有下列行为之一的，责令改正；拒不改正的，处以一万元以下罚款：……（二）食品经营者未主动向消费者提供销售凭证，或者拒不履行不符合食品安全标准的食品更换、退货等义务的。”

四、对食品安全风险的监管

对食品安全风险的监管主要有两个方面的内容：一是食品安全预警；二是食品安全事故应急处置。

（一）食品安全预警

食品风险监测的职责主要在卫生部门，但工商机关也有相应的配合职责。这一职责主要有三个方面：

1．食品安全风险信息通报和报告义务

《食品安全法》第十二条规定：“国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门获知有关食品安全风险信息后，应当立即向国务院卫生行政部门通报。国务院卫生行政部门会同有关部门对信息核实后，应当及时调整食品安全风险监测计划。”同时，《食品安全法》第八十三条还规定：“县级以上地方卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门获知本法第八十二条第一款规定的需要统一公布的信息，应当向上级主管部门报告，由上级主管部门立即报告国务院卫生行政部门；必要时，可以直接向国务院卫生行政部门报告。”

结合这两条，可以得知国家工商总局履行食品安全风险信息通报义务，县级以上工商行政管理机关履行食品安全风险信息报告义务，报告对象应该包括上级机关，本级政府和卫生部（必要时）。

2．食品安全日常监管信息公布义务

《食品安全法》第八十二条规定：“国家建立食品安全信息统一公布制度。下列信息由国务院卫生行政部门统一公布：（一）国家食品安全总体情况；（二）食品安全风险评估信息和食品安全风险警示信息；（三）重大食品安全事故及其处理信息；（四）其他重要的食品安全信息和国务院确定的需要统一公布的信息。前款第二项、第三项规定的信息，其影响限于特定区域的，也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、及时、客观。”

《流通环节食品安全监督管理办法》第五十条规定：“县级及其以上地方工商行政管理机关可以向社会公布下列食品安全日常监督管理信息：（一）依照《食品安全法》实施行政许可的情况；（二）责令停止经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的名录；（三）查处食品经营者违法行为的情况；（四）专项检查整治工作情况；（五）法律、行政法规规定的其他食品安全日常监督管理信息。县级及其以上地方工商行政管理机关依据职责公布食品安全日常监督管理信息；涉及其他食品安全监督管理部门职责的，应当联合公布。公布食品安全日常监督管理信息，应当做到准确、及时、客观，同时对有关食品可能产生的危害进行解释、说明。具体日常监督管理信息公布制度由省级工商行政管理机关依照本办法制定。”

3．食品安全日常信息相互通报义务

《食品安全法》第八十三条第二款规定：“县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当相互通报获知的食品安全信息。”

（二）食品安全事故应急处置

食品安全事故处置的职责主要在卫生部门，但工商机关也有相应的配合职责，其职责依法主要有四个方面：

（1）食品安全事故通报职责。根据《食品安全法》第七十一条第二款规定，工商部门在日常监督管理中发现食品安全事故，或者接到有关食品安全事故的举报，应当立即向卫生行政部门通报。

（2）对已经发生事故处置的配合职责。食品安全事故发生后，工商行政管理部门应当在当地人民政府领导下或者同级卫生行政部门牵头下，根据自己的职责，快速依法采取相应措施。包括依法实施封存措施和责令经营者召回、停止经营并销毁等，避免遭到渎职指控。

（3）配合食品安全事故调查的职责，食品安全事故调查主要由卫生部门负责，但依法其他部门也要参与调查。一般情况下，发生在流通环节的食品安全事故，将有工商机关工作人员参加。

（4）工商机关食品安全事故处置职责，还包括监督发生食品安全事故的食品经营者履行处置和报告义务的职责。

需要指出的是，法律虽然规定卫生行政部门有食品安全事故处置权，但是并未赋予卫生行政部门具体行使调查处理的职权，也就是说卫生行政部门没有进入生产经营场所实施检查和抽样检验、查封原料、产品、场所的权力。《食品安全法》第七十七条规定：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。”本条款中不包括卫生行政部门。从该条规定看，只有质监部门、工商部门和食品药品监督管理部门才有权进入事故现场调查取证，卫生行政部门除了第七十二条规定的可以采取“封存可能导致食品安全事故的食品及其原料，并立即进行检验、封存被污染的食品用工具及用具等”外，无权开展其他相关调查处理工作。

通过该条款可以看出，在食品安全事故处置中，卫生行政部门从法律上仅仅是一个协调主体，真正的执法主体还是工商机关。所以一旦采取强制措施违法，将由我们自己来承担法律责任。所以即使是处置食品安全事故也必须依法进行，以防范败诉和赔偿风险。

（三）监督食品经营者履行食品安全事故防范、处置和报告义务

《流通环节食品安全监督管理办法》第二十六条规定：“食品经营企业应当制定食品安全事故处置方案，定期检查本企业各项食品安全防范措施的落实情况，及时消除食品安全事故隐患。发生食品安全事故的食品经营者对导致或者可能导致食品安全事故的食品及原料、工具、设备等，应当立即采取封存等控制措施，并自事故发生之时起2小时内向所在地县级人民政府卫生行政部门报告。”

本条款为食品经营企业设置了两项义务：一是食品安全事故防范义务；二是食品安全事故处置和报告义务。对于企业不履行第一项义务的情况，目前尚无相关处理措施。对于企业不履行第二项义务的情况，可以依据《流通环节食品安全监督管理办法》第六十条的规定处理。相关规定为：“违反本办法第二十六条第二款的规定，食品经营企业在发生食品安全事故后未进行处置、报告的，按照工商行政管理机关职责分工，责令改正，给予警告；毁灭有关证据的，责令停业，并处两千元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证。”

虽然食品经营企业报告的对象是卫生行政部门，而不是工商机关，但是工商机关有监督食品经营者是否履行处置和报告义务的职责。对不履行此法定义务的食品经营者，工商机关可以依法处理。

需要注意的是，《流通环节食品安全监督管理办法》第六十条存在的法律漏洞是，食品经营个体工商户不履行食品安全事故处置和报告义务应如何处理不明确。《流通环节食品安全监督管理办法》第二十六条规定：“发生食品安全事故的食品经营者对导致或者可能导致食品安全事故的食品及原料、工具、设备等，应当立即采取封存等控制措施，并自事故发生之时起2小时内向所在地县级人民政府卫生行政部门报告。”第二十六条中使用的概念是“食品经营者”，由此可见，个体工商户也负有食品安全事故处置和报告义务。但是《流通环节食品安全监督管理办法》第六十条的规定为：“违反本办法第二十六条第二款的规定，食品经营企业在发生食品安全事故后未进行处置、报告的，按照工商行政管理机关职责分工，责令改正，给予警告；毁灭有关证据的，责令停业，并处两千元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证。”第六十条这里使用的概念是“食品经营企业”，结果就造成了第二十六条和第六十条的断裂问题。食品经营个体工商户不履行食品安全事故处置和报告义务应如何处理成了法律空白。应建议国家工商主管部门尽快修改《流通环节食品安全监督管理办法》第六十条，将“食品经营企业”修改为“食品经营者”。

第三节　食品安全的监管程序

一、食品安全的许可程序

行政许可可以分六种：①无数量限制的普通许可；②有数量限制的普通许可；③特许；④认可；⑤核准；⑥登记。依照《行政许可法》分别适用六种不同的行政许可程序。其中在食品安全领域，工商机关涉及核准和登记两种程序。(www.chuimin.cn)

（一）食品流通许可证的核准程序

核准程序在《行政许可法》中有明确规定，《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。”核准程序在工商领域就是食品流通许可证的申请发放程序。

核准的基本程序在《行政许可法》中有明确规定。《行政许可法》第五十五条规定：“实施本法第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。”食品经营者申请食品流通许可证的基本程序就是：申请—受理—审查—决定。

1．申请

食品经营者应向县级及其以上地方工商行政管理机关申请食品流通许可证。申请的条件为：

《食品流通许可证管理办法》第九条：申请领取《食品流通许可证》，应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与经营的食品品种、数量相适应的设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。

申请应提供的材料为：

《食品流通许可证管理办法》第十条：申请领取《食品流通许可证》，应当提交下列材料：（一）《食品流通许可申请书》；（二）《名称预先核准通知书》复印件；（三）与食品经营相适应的经营场所的使用证明；（四）负责人及食品安全管理人员的身份证明；（五）与食品经营相适应的经营设备、工具清单；（六）与食品经营相适应的经营设施空间布局和操作流程的文件；（七）食品安全管理制度文本；（八）省、自治区、直辖市工商行政管理局规定的其他材料。申请人委托他人提出许可申请的，委托代理人应当提交委托书以及委托代理人或者指定代表的身份证明。已经具有合法主体资格的经营者在经营范围中申请增加食品经营项目的，还需提交营业执照等主体资格证明材料，不需提交《名称预先核准通知书》复印件。新设食品经营企业申请食品流通许可，该企业的投资人为许可申请人；已经具有主体资格的企业申请食品流通许可，该企业为许可申请人；企业分支机构申请食品流通许可，设立该分支机构的企业为许可申请人；个人新设申请或者个体工商户申请食品流通许可，业主为许可申请人。申请人应当在申请书等材料上签字盖章。

2．受理

对于工商机关收到食品流通许可证申请的，已有定型化的处理规定。规定如下：

《食品流通许可证管理办法》第十三条：许可机关收到申请时，应当对申请事项进行审查，并根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得《食品流通许可证》的，应当即时告知申请人不予受理；（二）申请事项依法不属于许可机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误，应当允许申请人当场更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者五日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请材料退回申请人；属于五日内告知的，应当收取申请材料并出具收到申请材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交了全部补正材料的，许可机关应当予以受理。许可机关受理许可申请之后至作出许可决定之前，申请人书面要求撤回食品流通许可申请的，应当同意其撤回要求；撤回许可申请的，许可机关终止办理。

《食品流通许可证管理办法》第十四条：许可机关对申请人提出的申请决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

该两条款和《行政许可法》第三十二条的基本内容是一致的^[2]，其核心要义是对于申请，工商机关必须作出具体行政行为（行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证），不可以置之不理，否则即违反其法律职责，构成行政不作为。

3．审查

（1）审查内容

审查的内容是看是否符合《食品安全法》第二十七条和《食品流通许可证管理办法》第九条提出的四项要求。

①具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离。

②具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施。

③有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度。

④具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。

（2）审查方法：实质审查

针对行政许可的审查有两种方法：一是形式审查；二是实质审查。简而言之，形式审查就是申请人要对所提交的材料的真实性、有效性、合法性负责，登记机关只是对申请人提交的材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。只要符合了这两个条件，审查机关就应予以许可。例如工商登记就是典型的形式审查。实质审查则是在形式审查的基础上，还需要对申请人提交的材料的真实性、有效性、合法性进行审查。例如质量监督审查的食品生产许可就是典型的实质审查形式①。

很显然，形式审查的审查责任要小很多，实质审查的责任要大很多，风险也大很多，成本也会大很多。那么，工商机关对食品流通许可的审查到底是哪一种审查呢？关于这一问题，《食品安全法》并未作出明确说明，其第三十一条仅仅简要的说明：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第二十七条第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，决定准予许可；对不符合规定条件的，决定不予许可并书面说明理由。”

从《食品流通许可证管理办法》的相关规定看，似乎属于形式审查。《食品流通许可证管理办法》第十一条规定：“申请《食品流通许可证》所提交的材料，应当真实、合法、有效，符合相关法律、法规的规定。申请人应当对其提交材料的合法性、真实性、有效性负责。”第十六条规定：“许可机关应当审核申请人提交的相关材料是否符合《食品安全法》第二十七条第一项至第四项以及本办法的要求。必要时，可以按照法定的权限与程序，对其经营场所进行现场核查。”

这两条规定非常类似于企业登记程序中的相关制度规定：以形式审查为原则，以实质审查为例外。《企业登记程序规定》第八条规定：“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实

①《食品安全法实施条例》第二十条：设立食品生产企业，应当预先核准企业名称，依照食品安全法的规定取得食品生产许可后，办理工商登记。县级以上质量监督管理部门依照有关法律、行政法规规定审核相关资料、核查生产场所、检验相关产品；对相关资料、场所符合规定要求以及相关产品符合食品安全标准或者要求的，应当作出准予许可的决定。性负责。”第九条：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。”第十一条：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”

虽然这一问题《食品安全法》并未作出明确说明，但是该法第三十一条明确规定应依据《行政许可法》。而《食品流通许可证管理办法》恰恰可能与《行政许可法》存在冲突。因为食品经营的设施、场所等因素直接关系到人身健康，所以食品流通许可应该属于《行政许可法》第十二条第四项涉及的许可事项^[4]。《行政许可法》第五十五条规定：“实施本法第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。”《行政许可法》要求对第十二条第四项涉及的许可事项进行检验、检测、检疫，显然，这是一种实质审查，行政机关必须对被审查内容的合法性、真实性、有效性负责。

由于《食品流通许可证管理办法》和《行政许可法》存在矛盾和冲突，这就使得地方各级工商机关陷入了非常尴尬和危险的境地。第一，以形式审查的方式审查食品流通许可证，一旦食品经营者达不到法定要求，就是行政机关给不符合法定条件的相对人颁发了许可证，公务人员就要承担行政责任。《行政许可法》第七十四条明确规定：“行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的……”第二，以形式审查的方式审查食品流通许可证，一旦食品经营者达不到法定要求并造成大的食品安全事故，就有可能引发巨额的行政赔偿。《行政许可法》第七十六条明确规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”虽然《食品流通许可证管理办法》第十六条规定的以书面审查为主、以现场核查为例外的制度设计有其管理成本和效率上的考虑，但是存在法律上的瑕疵，有待在实践中进一步完善。

4．决定

（1）审查决定的期限：二十日与三十日

《食品流通许可证管理办法》第十七条规定：对申请人提交的食品流通许可申请予以受理的，许可机关应当自受理之日起二十日内作出是否准予许可的决定。二十日内不能作出许可决定的，经许可机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

（2）作出决定的方式

《食品流通许可证管理办法》第十八条规定：许可机关作出准予许可决定的，应当出具《准予许可通知书》，告知申请人自决定之日起十日内，领取《食品流通许可证》；作出准予变更许可决定的，应当出具《准予变更许可通知书》，告知申请人自决定之日起十日内，换发《食品流通许可证》；作出准予注销许可决定的，应当出具《准予注销许可通知书》，缴销《食品流通许可证》。许可机关作出准予许可决定的，应当予以公开。许可机关作出不予许可决定的，应当出具《驳回申请通知书》，说明不予许可的理由，并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

（3）听证程序

在特殊情况下，工商机关在作出许可决定前需要进行听证。需要听证的情况有两种：

①涉及公共利益的重大许可事项应该听证。

《食品流通许可证管理办法》第十九条规定：许可机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项，应当向社会公告，并举行听证。

②涉及申请人与他人之间重大利益关系的应该听证。

《行政许可法》第四十七条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。

（二）食品经营者营业执照的登记程序

食品经营者营业执照的登记程序采用的是以形式审查为原则、以实质审查为例外的审查方法，登记主管机关的责任是对申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任。《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。”《行政许可法》第五十六条：“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。”

食品经营者是企业的，登记程序适用《企业登记程序规定》；食品经营者是个体工商户的，适用《个体工商户登记管理办法》（国家工商总局令第56号）。兹不赘述。

二、食品安全的抽检程序

《食品安全法》第六十条规定：“食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验。”依照本条规定，对食品进行抽检是各级工商机关的法定职责。为了确保抽检工作的全面性、针对性、准确性和合法性，各级工商执法机关需要一个科学合理的抽检程序作为工作的依据和指南。遗憾的是现行法律和行政法规对于抽检的程序仅有一些零散的规范，国家工商总局下发的《食品抽样检验工作制度》（工商食字〔2009〕176号）也主要是一些原则性的规定。目前我省关于食品抽检程序的主要依据是省工商局制定的《江苏省流通环节食品抽样检验工作规范》，该规范虽然仅仅属于行政规范性文件，但是在高位阶规范尚未出台的现状下，却起到了非常重要的弥补法律漏洞的作用。依照《江苏省流通环节食品抽样检验工作规范》的规定，食品抽检程序主要有如下几个环节：

（一）制订计划

县级以上工商行政管理机关应当制订检验计划，检验计划应包括检验目的、检验场所、检验食品种类和批次、检验时间安排、经费预算等内容。制订计划的依据共有五个：①当地人民政府制定的本行政区域的食品安全年度监督管理计划中确定的重点食品；②消费者申（投）诉及举报比较多的食品；③市场监督检查中发现问题比较集中的食品；④根据查办案件、有关部门通报的情况确定的食品；⑤对专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品，应当重点加强抽样检验。

（二）编制细则

《检验细则》由组织实施检验的工商行政管理机关委托相关检验机构编制，并报组织实施检验的工商行政管理机关备案。《检验细则》的内容包括抽样方法、检验项目、检验标准、判定原则等。

（三）确定机构

依法确定食品检验机构是第三步程序。承担检验任务的食品检验机构必须具备与检验食品质量工作相适应的检验资质、条件和能力。《食品安全法》第五十七条规定：“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。食品检验机构的资质认定条件和检验规范，由国务院卫生行政部门规定。”为明确双方权利义务，组织实施抽检检验的工商部门应与检验机构签订《食品抽样检验合作协议》。

（四）抽选样品

1．抽检主体

食品抽样工作由检验机构抽样人员会同当地工商行政管理执法人员共同进行。

2．抽检方式

采取随机方式抽样，所抽取食品保质期应能满足检验周期的要求。同一批次食品抽样基数不得少于抽取样品量，抽取样品总量应能满足检验要求；备用样品量为抽取样品量的1/2～1/3。

3．抽检文书

对食品进行抽样检验时，应当填写《食品抽样检验工作单》，现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等，并进行现场抽样记录，记录所抽检食品的相关信息和抽样过程。工作单、封条及现场抽样记录由抽样人员、工商执法人员、被抽检人共同签字确认，其中工作单应各由两名以上抽样人员和工商执法人员签字方为有效。应确保工作单与现场抽样记录一致。要确保工作单能够按照其说明及时传递到相应的部门，被检验样品标称的食品生产者由被抽样检验人负责传递。

4．抽检费用

工商行政管理机关对食品进行抽样检验时，应当购买抽取的样品，不得收取被抽样检验人检验费用和其他任何费用。

5．样品备份

备份样品由检验机构封存和保管。检验机构应根据所检验食品的特性及其储存要求配备必要的运输和储存设施，以确保样品在检验前不受毁损、不变质。

（五）检验样品

1．检验时间

检验时间由组织实施抽检检验的工商部门与检验机构约定。自样品抽取之日起，检验机构必须在约定时间内完成检验和报告工作。

2．检验项目

检验的项目由《检验细则》规定。检验机构应按《检验细则》规定的检验项目和方法完成全部检验工作，不得少检或漏检。

3．检验报告

检验报告的内容、要件和格式由《检验细则》规定。检验机构应按《检验细则》规定的检验结论用语出具检验报告。检验结束后，检验单位应当及时汇总检验情况相关材料，包括检验报告、汇总表、食品质量分析报告等。食品抽样检验分析报告内容应包括：基本情况、所检项目概念及理由、不合格项目及原因分析、措施和建议、消费警示等。相关材料应在检验结果出来后5个工作日内发送到相关单位。

（六）复检样品

对检验结果，食品经营者有权申请复检。

1．复检程序启动

被告知的被抽样检验人或标称的食品生产者对抽样检验结果有异议的，应当自收到检验报告之日起十五日内（该产品保质期应满足检验周期要求）向抽样所在地的工商部门提出书面复检申请。

2．复检样品

复检样品应为备份样品。被抽检人或标称的食品生产者提出复检时，样品在复检有效期内在正常贮存条件下已变质或超出保质期的不得复检。

3．复检机构

复检机构可由复检申请人在国务院认证认可监督管理、卫生行政、农业行政等部门共同公布的复检名录中自行选择，复检机构与初检机构不得为同一机构。

4．复检效力

复检结果为该次检验的最终结果，不搞多次复检，一次复检终结。

5．复检费用

复检结论表明样品合格，复检费用由初检机构承担；复检结论表明样品不合格，复检费用由复检申请人承担。

（七）处理样品

1．合格样品

对合格食品的备份样品处理，由检验组织单位按有关规定处理。

2．不合格样品

保存在检验机构的备份样品，应在规定的贮存条件下至少保存至复检程序结束为止；特殊情况下应根据组织实施检验的工商行政管理部门的要求保存；最终确认为不合格的备份样品，由检验机构负责销毁并记录备查。

（八）告知结果

1．抽检结果告知

组织实施抽样所在地的工商行政管理部门应当自收到检验结果五个工作日内，将抽样检验结果通知被抽检人。

2．复检结果告知

样品复检结束后按照有关规定，由组织检验的工商部门负责准确、及时、客观地将检验结果报当地政府或卫生行政部门统一公布。

3．报告检验结果

县级及其以上地方工商行政管理机关在监督检查中发现不符合食品安全标准的食品，责令食品经营者停止经营的，应当及时追查食品来源和流向；涉及其他地区的，应当及时报告上级工商行政管理机关，书面通报相关地工商行政管理机关依法查处。县级及其以上地方工商行政管理机关在监督检查中发现食品经营者经营不符合食品安全标准的食品，其原因是由其他环节引起的，应当及时书面通报有关主管部门。

三、食品安全的强制程序

跨越三届人大常委会，12年历经“五审”的《行政强制法》终于在2011年6 月30日获得全国人大常委会表决通过，并于2012年1月1日起实施。行政强制法作为继1996年出台《行政处罚法》、2003年出台《行政许可法》之后，是我国行政法治建设“立法三部曲”的“收官”之作，其影响必将辐射、渗透到所有的行政管理活动之中，工商行政自然也不例外。

所谓行政强制，是指行政主体为实现行政目的而对行政相对人采取强力方法的具体行政行为。其最为明显的特征就在于措施的“强制”性，用通俗的话说就是行政“动粗”行为。行政强制可以分为行政强制措施和行政强制执行两类。《行政强制法》第二条明确规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”

（一）行政强制措施的实施程序

行政强制措施的手段方法多种多样，以强制针对的对象不同，可把行政强制措施归为下列三类：①对人身自由的限制。如强制隔离、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制带离现场、强制驱散等等。②对财物的各种处置。如查封、扣押、冻结、强制征收、强制收兑、强制收购、强制拆除等等。③对场所的强制措施。如消防队救火，为紧急避险，强制拆除临近住宅、强制封锁疫区、强制检查等。

《食品安全法》中为工商机关设定了五种强制措施：①现场检查；②抽样检验；③查阅、复制有关资料；④查封、扣押物品；⑤查封场所。其法律依据是第七十七条，该条规定：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。”《食品安全法实施条例》并未在五种强制措施之外增设新的强制措施。由于依照《行政强制法》的规定，部门规章无权设置行政强制措施，所以工商行政机关在食品安全领域内可以适用的行政强制措施仅限于上述五种。当行政相对人拒不履行法律义务时，行政机关即可采用强制措施。例如《流通环节食品安全监督管理办法》第四十一条规定：“县级及其以上地方工商行政管理机关依法开展抽样检验时，被抽样检验的经营者应当配合抽样检验工作，如实提供被抽样检验食品的相关票证、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等信息。”如果行政相对人拒绝提供样品和资料，工商机关就可以依照《食品安全法》第七十七条的规定采取现场强制检查、强制抽检、强制查阅、复制有关资料、查封扣押物品、查封场所等手段。由于行政强制措施是一种“动粗”行为，很容易侵害当事人的合法权益，所以《行政强制法》对于采取行政强制措施有程序法上的约束。

1．一般程序

一般程序是所有行政强制措施都必须遵循的程序要求。其主要的要求有如下内容：

《行政强制法》第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。

《行政强制法》第十九条规定：情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

2．扣押和查封的程序

扣押和查封是行政强制措施中两个特殊的手段，《行政强制法》对其程序作出了专门的规定，其主要要求如下：

《行政强制法》第二十三条规定：查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

《行政强制法》第二十四条规定：行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式两份，由当事人和行政机关分别保存。

《行政强制法》第二十五条规定：查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。

（二）行政强制执行的实施程序

行政强制执行是指行政机关依照法律规定，自行或者申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，采取间接或者直接的强制方式，强制其履行义务或者达到与履行义务相同的状态的行政强制行为。《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”由于《食品安全法》没有授予工商机关行政强制执行权，所以在食品安全监管领域，当行政相对人拒不履行工商机关生效的行政决定（主要是行政处罚决定）时，依照现行法律，工商机关只能申请法院强制执行。

四、食品安全的处罚程序

行政处罚指行政主体对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为给予的一种制裁行为。行政处罚必须按法定程序进行。行政处罚法规定了行政处罚决定的三种程序：一般程序、简易程序和听证程序。其中，听证程序应当视为一般程序中的一个环节，是一般程序中的特别调查程序。之所以规定三种程序，主要是因为具体的行政处罚案件情况不一，适用一种程序不利于提高行政效率和保障相对人的合法权益。

（一）一般程序

一般程序包含以下步骤和规则：

1．立案

即行政处罚机关对报案、投案、举报、上级交办、其他机关移送的行政违法案件及时受理，并进行登记。

2．调查

调查时，执法人员不得少于两人，执法人员与当事人有利害关系的，应当回避。调查过程中可以采取行政强制措施。

3．告知

在处罚决定作出之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

4．听取当事人陈述和申辩

5．作出处罚决定

一般违法案件由行政机关的负责人作出处罚决定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。

6．送达

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，行政机关应当在7日内将行政处罚决定书送达当事人。

（二）简易程序

简易程序即当场作出处罚决定的程序。该程序适用的条件是：第一，违法事实确凿，无须进一步调查取证；第二，法律依据明确；第三，处罚较轻。按《行政处罚法》的规定，适用于对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1 000元以下罚款或者警告的行政处罚。适用简易程序，应当遵守以下规则：①向当事人出示执法身份证件以表明身份。②当场填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。③执法人员将当场作出的行政处罚决定报所属行政机关备案。

由于适用简易程序进行行政处罚的条件之一是“违法事实确凿”，所以《行政处罚法》规定运用简易程序进行行政处罚可以不搜集证据。《行政处罚法》第三十四条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，……行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。”而针对一般程序的《行政处罚法》第三十九条则明确规定处罚决定书中必须包括证据。《行政处罚法》第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：……（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；……”由此可见，《行政处罚法》对于简易程序和一般程序加以区分的重要法律标准就在于是否需要收集和保留证据。

不过《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商总局令第28号）对于简易程序提出了更加严格的要求。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十一条规定：“适用简易程序当场查处违法行为，办案人员应当当场调查违法事实，制作现场检查、询问笔录，收集必要的证据，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”本条中规定适用简易程序也必须“收集必要的证据”。所以依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，工商机关的简易程序从本质而言就是一个决策当场化的一般程序。这也就意味着工商机关在运用简易程序进行处罚时必须在取证上要付出更大的成本和精力。

（三）听证程序

听证程序不是行政处罚过程中必经的一个程序，只是在适用一般程序中遇到法律规定的情形才适用，是一种调查方法有别于一般调查方法的程序，即通过听证方式进一步确定案件的事实和法律依据。

听证程序适用的范围比较窄，一般限于较重的行政处罚。根据行政处罚法的规定，听证程序适用于以下行政处罚案件：①责令停产停业；②吊销许可证或者执照；③数额较大的罚款。较大数额罚款的具体数额在不同行政处罚领域和不同地区不一，由各省另行规定。

听证程序按以下程序规则进行：

（1）告知当事人有听证的权利。行政处罚的听证程序是一种依被处罚人申请才能启动的程序。因为听证是由行政机关无偿组织的，频繁举行会影响行政效率。因此，如果被处罚人自己不要求听证，行政机关不能主动组织。行政机关的义务是在适用听证程序作出处罚决定前，告知当事人有举行听证的权利，当事人要求听证，应当在行政机关告知后3日内提出。

（2）通知。如果当事人要求听证，则行政机关应当组织听证，并在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

（3）听证举行。行政处罚的听证程序是一种正式的审讯式的听证。听证时，应当遵守以下规则：①除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；②听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；③当事人可以亲自参加听证，也可以委托1～2人代理；④听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；⑤听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章；⑥听证笔录是作出行政处罚决定的唯一依据，这一点，行政处罚法没有明确规定，但在法理上应当如此，否则听证没有意义。

第四节　工商执法人员的法律责任

一、行政处分责任

行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员失职渎职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。行政处分种类有六种：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

《食品安全法》第九十五条：“违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分。”

《食品安全法实施条例》第六十一条：“县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行食品安全监督管理法定职责、日常监督检查不到位或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分。”

综合上述规定，工商机关执法人员的失职渎职行为共有三种情况：①不履行食品安全监督管理法定职责；②日常监督检查不到位；③滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。由于食品安全事关重大，所以事关食品安全监管失职渎职行为，其行政处分的力度更为严厉，警告和记过不适用，只适用记大过、降级、撤职、开除四种行政处分形式。

二、行政领导责任

领导责任，顾名思义，是指领导者对某项工作或某一事件所担负的责任。一般而言，领导者的主要职责是决策、用人和检查、落实，因而领导责任就具有间接性的特点。行政领导责任是一种严厉的无过错责任。所谓无过错责任是指当事人不论在主观上有没有故意或者过失，都应当承担行政责任。

《食品安全法》第九十五条规定：“违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。”《食品安全法实施条例》第六十一条也有相似的规定。

综合上述规定可知，承担行政领导责任的条件是“造成严重后果”，领导人承担责任的形式是“引咎辞职”。不过《食品安全法》第九十五条依旧存在两个尚不明确的地方，有待进一步的解释：一是何谓“严重后果”；二是何谓“主要负责人”。

三、行政追偿责任

行政追偿是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

《行政诉讼法》第68条第2款规定：“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”《中华人民共和国国家赔偿法》（简称《国家赔偿法》）第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”

工商行政机关在食品安全监管中违法给当事人权益造成损害的，不仅要承担败诉责任，还要承担行政赔偿责任。在工商机关承担了赔偿责任后，可以向有过错工商公务人员行使追偿权，如果违法和赔偿的后果是由受委托的检验检测组织的过错行为造成的，也可以向受托组织行使追偿权。

行政机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害引起行政赔偿的，该工作人员所在的行政机关为追偿人；法律法规授权组织的工作人员违法行使行政职权，发生行政赔偿的，该组织是追偿人；受行政机关委托的组织或者个人违法行使委托的行政职权发生行政赔偿的，委托的行政机关是追偿人；赔偿义务机关只能向自己所属的工作人员行使追偿权。赔偿义务机关为共同赔偿义务机关的，应当根据自己承担的赔偿金额，分别向自己所属的工作人员追偿。

四、刑事责任

工商行政人员作为食品安全监管执法主体，如果不作为，或者乱作为，不仅要承担行政责任，情节严重的还有可能要承担刑事责任。工商执法人员在食品安全监管中可能涉及的罪名有五类：

（一）滥用职权罪

滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成该罪的客观方面的表现必须具有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，是否具备该后果，是滥用职权行为是否承担刑事责任的关键。

《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

滥用职权罪的立案标准为：

（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的。

（2）导致10人以上严重中毒的。

（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的。

（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的。

（5）虽未达到（3）、（4）两项数额标准，但（3）、（4）两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的。

（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的。

（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的。

（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的。

（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

（二）玩忽职守罪

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

玩忽职守罪的立案标准为：

（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的。

（2）导致20人以上严重中毒的。

（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的。

（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的。

（5）虽未达到（3）、（4）两项数额标准，但（3）、（4）两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的。

（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的。

（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1 000万美元以上的。

（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的。

（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

（三）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。构成本罪的主观方面必须是故意，因工作失误或粗心大意没有检查出伪劣商品，不能适用本条。

《刑法》第414条规定：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的立案标准为：

（1）放纵制售假药、有毒、有害食品犯罪行为的。

（2）放纵依法可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的。

（3）对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的。

（4）对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

（5）三次以上不履行追究职责，或者对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的。

（四）徇私舞弊不移交刑事案件罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

《刑法》第414条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准为：

（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。

（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的。

（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的。

（4）以罚代刑违法犯罪活动的；放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的。

（5）行政执法部门主管领导阻止移交的。

（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的。

（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的。

（8）其他情节严重的情形。

（五）食品安全监管玩忽职守罪与食品安全监管滥用职权罪

针对食品安全方面违法犯罪出现的新情况，2011年出台的《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设了两个单独适用于食品安全监管者的独立罪名：食品安全监管玩忽职守罪与食品安全监管滥用职权罪。食品安全监管玩忽职守罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行食品安全监督管理职责，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。食品安全监管滥用职权罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员超越食品安全监督管理职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理食品安全监督管理公务，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

《刑法》第408条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

对照法条可以发现，食品安全监管滥用职权罪的处罚比滥用职权罪要更为严厉，食品安全监管玩忽职守罪的处罚也比玩忽职守罪严厉。关于食品安全监管玩忽职守罪与食品安全监管滥用职权罪的司法解释目前尚未出台，其立案标准尚不明确。

【注释】

[1]需要注意的是，《农产品质量安全法》第五十二条明确规定，农产品使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的情形不属于工商机关的管辖范围。

[2]《行政许可法》第三十二条：行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

[4]《行政许可法》第十二条：下列事项可以设定行政许可：……（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。