学位论文馆际互借的知识产权风险及规避

黑体, SimHei;">曹树人 党跃臣 张 安

（北京理工大学图书馆　北京　100081）

摘要：本文依据学位论文的著作权状态，分析了其馆际互借的知识产权风险，提出了防范和规避风险的操作模式及方案。

关键词：学位论文 著作权 知识产权 馆际互借 规避

分类号：G252.4

馆际互借是图书馆为实现信息资源共享满足用户需求采取的基本策略。学位论文是大学生或研究生为取得学士、硕士或者博士学位向学位授予机构递交的学术研究性论文，由于学位论文（特别是硕士论文和博士论文）具有较高的学术研究价值和情报价值，它已经成为馆际互借的重要内容。从文献调研的结果看^[1]，我国国内主要高等院校图书馆几乎都开展学位论文的馆际互借业务。然而，由于学位论文所蕴涵知识产权属性的特殊性以及围绕学位论文相关的法律法规不完善不健全，使得学位论文的馆际互借充满了知识产权风险，特别是侵犯著作权的风险。　　　　

1学位论文著作权状态

著作权状态是指学位论文本身所固有著作权意义的法理属性以及其他相关法律关系的具体显现。与其它馆际互借对象的著作权状态差异决定了学位论文在这一活动中的特殊性。它是法制环境下学位论文馆际互借的基础和法律依据，对馆际互借活动具有决定或制约作用，只有明确学位论文的著作权状态才能够全面清晰地了解其馆际互借所面临的知识产权问题。学位论文所呈现的众多著作权法律关系中，与馆际互借密切相关的主要有著作权归属、发表权、信息网络传播权等。

1.1著作权归属

著作权归属是学位论文知识产权的最根本问题，馆际互借活动中著作权归属决定学位论文及其他法律关系的存在和发展。有学者认为^[2]，学位论文著作权应为学校所有，原因是完成学位论文利用了学校的物质技术条件，其著作权可以按照职务作品的情况来处置。即《著作权法》第十六条：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

学生在学校学习必然要利用到学校的物质技术条件，但以此就确定著作权归属是片面的，如何理解《著作权法》的“物质技术条件”是问题关键。关于“物质技术条件”我国《著作权法实施条例》已经作了明晰界定，其第十一条规定：著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。如果学生只是一般性地利用了学校条件，而学校并没有为学位论文的完成特别提供专门资金、设备和资料等，就构不成《著作权法实施条例》中所指的“物质技术条件”，那么学位论文就不具有“职务作品”的特质。

从研究生与学校的关系上看，学生到学校的中心目的是学习科学文化知识，不是赚钱谋生，与学校并不存在劳动合同或者劳动雇佣（或者聘用）关系；其次，学生完成学位论文是完成学习任务，不是学校的任务，学位论文也不是直接服务于学校法定业务宗旨，而是为了申请得到相应的学位。因此，职务作品对学位论文并不适用，显然学位论文的原始著作权恐难归属于学校，应该属于学生自己。

《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，创作作品的公民是作者。只有那些在作品独创性表达形式中包含了思想和智慧的人，才能称得上是作者。《著作权法实施条例》第三条规定：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。导师在学生的学习和论文撰写过程中都发挥了重要作用，论文从选题、组织材料、初稿、修改、定稿以及完成答辩等都凝聚了导师的大量心血，但是导师在完成学位论文中的作用只能是也必须是辅助性的，决构不成实质性的工作。不论哪种类型的研究生，学校都要求学位论文必须由学生本人独立完成，否则论文不会被学校认可，答辩也通不过。《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》规定，学位论文要能够表明作者具有独立从事科学研究的能力。指导学生完成学位论文的撰写工作，实际上是导师的义务与责任，并不能改变学位论文学生独创属性，导师不能算做合作作者，著作权理应由学生独立所有，由导师和学生共有也是不当的。

然而，完成学位论文是一项艰苦复杂的科研工作，有部分的论文（特别是理工科的学位论文）撰写必须要有一定的资金与技术设备以及其他相关条件的支撑，这些各异的依托形式和多样化的内容来源也是决定著作权归属关键因素。还有部分学位论文来源于科研课题的成果，比如参加老师承担本校的科研任务或者参加学校下达的科研任务，或者学校为学位论文专门提供了技术、资金等支持以及其他由学校主持、组织并承担风险的课题。根据教育部颁行的《高等学校知识产权管理规定》第八条至第十五条规定，学位论文属于职务作品，其著作权属于学校，学生本人只有署名权。

近年来，科技事业发展以及研究生科研水平的提高，对于学位论文除了学校外，国家、省（市）、自治区各级科委或其他组织投入技术或者资金予以专项支持的情形也越来越多，那么作为研究成果的学位论文著作权一般属于资助单位或者按照合同（或者“协议”）约定确定归属。1.2“发表”现状

《著作权法》第十条第一款规定：发表权即决定作品是否公之于众的权利。即只有作品的作者有权决定其作品是否发表、何时发表、以何种形式发表和通过哪些表现形式公之于众。未经作者的许可，任何其他的人或组织擅自发表他人作品的行为，都是对作者发表权的侵犯。

“发表”要求将作品“公之于众”，也就是说公布作品的对象必须要有一个范围，必须是社会上不特定的人或特定的多数人，还要满足社会公众合理需要。学生以评审、指正为特定的目的将论文呈交给老师和同学，相应地论文就在这一狭小的范围内传播，单看论文的数量不过几十本，很显然达不到“发表”的“众”的要求；其次，从学生与研究生院或图书馆签订的“协议”或“授权声明”内容分析，用的是“提交”，按著作权法的意义理解，至多是将论文留给研究生院或图书馆保存，不能代表其他的著作权含义；第三，论文提交给研究生院和图书馆，作者这个行为的主观本意也不是希望两个机构代为其实施论文的发表行为^[3]。因此，学位论文尚不构成著作权法意义上的“已经发表的作品”，是尚未发表的作品，而且这种性质不受著作权归属的影响。

1.3网络传播

为了规范人们的网络信息行为，世界知识产权组织和各国著作权法都规定了“网络传播权”或“向公众传播的权利”。我国《著作权法》第十条第十二款规定了“信息网络传播权”，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。只有著作权人享有将其创作的作品上载至网络服务器进行网络传播，或许可他人实施上述行为，供社会公众通过网络选择和获取该作品的权利。

学位论文的著作权人有权决定其论文是否上载，以及何时和何地上载使社会公众以其选定的方式获取该学位论文。未经著作权人的许可或授权擅自将属于权利人的学位论文上载服务器进行网络传播，则构成对学位论文著作权人信息网络传播权的侵犯，侵权者应当对其侵权行为承担相应责任。

2馆际互借风险分析

从目前情况来看，我国高等院校学位论文馆际互借主要通过出借原件、复印传递和网络传播三种方式来实现的。但是，在没有充分理顺相应法律关系的情况下，馆际互借本身存在着极大侵权隐患。

对于著作权不属于学校的学位论文，即便是高校图书馆有所收藏，也只能作为学校反映教学管理、教学实践和教学科研的档案资料。从理论上讲，它们不能作为图书馆信息服务的馆藏资源，也就不能成为馆际互借的内容对象，图书馆在未经授权许可的情况下，擅自出借这类学位论文并在国内外图书馆流通，就有可能构成侵权。

研究中我们发现，决大多数高校图书馆都将著作权法中“合理使用”作为学位论文馆际互借活动的法理依据。不过，“合理使用”原则的适用有一个核心前提，即使用的对象必须是“已经发表的作品”。对于未发表的作品，无论使用范围多么狭窄（例如只为个人用、为教学用等），都会侵犯作者的发表权。学位论文处于尚未发表状态，显然不能成为合理使用的客体，不论著作权属于学校、学生个人还是其他组织，在没有通过适当程序对其法律关系进行适当调整的情况下，以“合理使用”作为馆际互借的法律依据是不成立的，并且不能成为法律纠纷的抗辩理由。即使通过馆际互借得到了学位论文，未经许可不能被引用、摘录，也不能被翻译成其他语言。同时，通过馆际互借客观上使得学位论文在国内外较大的范围内被其他人所感知，非著作权人主观所愿，其行为则有可能侵犯作者的发表权。

除了互借学位论文的原件外，图书馆间也常常将论文复印或者通过扫描等数字化处理后通过网络进行馆际互借。毫无疑问，论文复印是一种典型的复制行为，对于作品的数字化学术界曾有过属于“演绎”、“翻译”和“复制”行为等的争论。国家著作权局1999年12月颁布了《关于制作数字化制品的著作权规定》，其第二条规定：将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为，因此，学位论文数字化是一种复制行为。根据著作权法规定，图书馆只有在为陈列或者保存版本的需要，才能复制本馆收藏的学位论文，除此目的之外的复制行为应该得到权利人的许可，否则应当予以避免。英国图书馆文献供应中心（DSC）声明：除非英国著作权设计和专利法案允许，或者著作权所有者授权，否则传递学位论文的复制是被禁止的^[4]。复制权是以印刷、复印等手段将作品制作一份或者多份的权利，它是权利人一项最重要财产权力，图书馆不经权利人许可将受著作权法保护的学位论文制作成数字化制品进行馆际互借，则可能会有侵犯权利人的复制权之嫌。

为了馆际互借便利和快捷，许多高校图书馆开发了包括学位论文在内的数字图书馆检索平台或者“学位论文数据库”，学位论文上网供用户检索全文或者部分或者摘要。网络是信息服务和信息资源共享的重要媒介，但是将尚未发表而且也没有获得权利人上载网络许可的学位论文通过网络进行馆际互借，则行为人就难辞侵犯权利人信息网络传播权的责任。

随着信息传播技术和手段迅速发展，馆际互借本身已经成为集多种技术和手段支撑的复合行为服务方式，馆际互借一种行为往往会伴随着多种著作权风险同时发生，比如未经许可将学位论文上载网络传播就有可能同时侵犯作者的发表权、复制权和信息网络传播权等。

3风险规避  (www.chuimin.cn)

据统计^[5]，仅1996年至2004年全国各大院校共培养研究生达到121.41余万人，我国高校学位论文至少应有百万种以上。馆际互借能够提高学位论文资源的利用率，促进信息资源共享，但是这种活动必须符合知识产权及其相关法律要求。那么，规避法律风险的关键就必须解决好困扰馆际互借的著作权归属、论文发表与否和网络传播等问题。对于著作权不属于学校的学位论文，总的来看主要是采取著作权转让和使用许可两种模式来处理这些问题。

3.1著作权转让模式

著作权转让是指著作权人将其作品使用权的一部分或者全部在法定有效期内或者无限期地转移给他人的法律行为。对于著作权归属学生个人的那部分学位论文，通过协议（后者合同）学生将著作权转让，学校作为著作权继受主体获得论文的全部或者部分著作权之后，馆际互借就有了坚实的法律基础，而且能更加充分协调困扰馆际互借的各种法律关系。

著作权转让将导致学位论文著作权主体的变更，论文原始主体（学生）对转让出去的权利就不再拥有主体资格。学校著作权主体权利也不是绝对的，其所有权利都要受到与学生的约定（协议或者合同内容）限定。因此，条款的制定要体现充分完善，平等公正的原则。然而，在实际工作中，学生将论文著作权转让给学校的情形并不普遍，原因是转让著作权后，日后将会对学生自己使用论文行为造成相当影响。

3.2著作权许可使用模式

通过著作权转让，可以在某种程度上解决著作权归属问题。与著作权转让相比，许可使用是在一定期限和地域范围内将论文授权许可给图书馆使用的行为，它不涉及著作权主体的转移，形式灵活并可以做多种许可选择，因而应用较广泛。

我国高校普遍与学生签订了“学位论文许可使用协议”，但从笔者掌握的十几份“协议”的范本来看，大多只明确学校内部浏览和为保存而复制等简单内容，还不能从根本上解决影响馆际互借活动论文发表和网络传播问题，研究新方案并且在“协议”中充分体现这些内容是必要的。 

3.2.1论文“发表——”MIT方案

只有在“合理使用”原则指导下，馆际互借许多活动才具有充分的法律依据。如何使学位论文摆脱“尚未发表”状态，达到著作权法要求的“公之于众”是解决此问题的关键。

学校根据本身学科特性以及学位论文完成等情况，可以将非营利性的复制或者将论文的“公之于世”（发表论文）作为授予学生相应学位的条件。美国麻省理工学院（MIT，Massachusetts Institute of Technology）在这方面有很好的尝试^[6]。其研究生教育手册规定：当著作权属于学生所有时，作为学位授予的条件，学生必须授予图书馆学会免费复制和公开分发学位论文的副本，并且在论文的扉页上注明：本作者允许MIT对本论文和电子版本的论文的全部和部分进行复制和公开发表。MIT做法对我国高校馆际互借解决论文发表问题有重要参考价值。根据我国国情和著作权法规定，各院校依据也可以类似做出规定和操作规范。

3.2.2网络传播——VTETDD方案

将学位论文上载网络服务器进行网络传播是著作权人的专有权。出于各种因素考虑，学生对其论文网络传播可能会有不同的要求。故而，学生在与学校签订“许可使用协议”涉及到论文网络传播内容时，每个人的选择也许就不同，比如对馆际互借范围和被利用程度等可能有不同要求，学校应尊重学生的合理选择和要求，平等协商真实客观反映学生的诉求。

美国维吉尼亚工学院图书馆的电子博硕士学位论文数据库（VTETD-DB, Virginia Tech Electronic Thesis and Dissertation Database）采用了灵活处理方式^[7]，采用分级许可解决网络传播问题。VTETDD与学位论文作者签订的许可使用协议，允许作者选择四种不同方式，一是将学位论文的全稿立即提供给全世界访问；二是论文全部只允许VT内部访问；三是保留该学位论文一年申请专利的权利或其他权利，在这一年中没有VT的许可论文的作者也不能实施论文著作权；四是论文既允许VT内部访问也允许全世界访问。同时VTETDD收录的论文还获得作者授权和著作权保证。学生可以根据个人情况选择适合授权项目，馆际互借时就依据学生的授权将论文分门别类通过网络传递。

3.2.3著作权声明与注意义务

在馆际互借的管理上，我国高校图书馆需要健全学位论文馆际互借知识产权管理政策和规定，同时建立专门知识产权管理系统，在网站主页上表明图书馆对于学位论文馆际互借的态度，并对可能违法行为提出进行警告。

（1）从事馆际互借的图书馆要声明所提供学位论文著作权归属，对学位论文合理使用做出明确界定。

（2）要求借阅图书馆方对出借图书馆所提供的学位论文不能用于个人学习、欣赏和研究以外的目的，所借到学位论文也不能作为借阅图书馆馆藏资源，不能将学位论文向第三方提供。明确要求借阅图书馆对学位论文使用必须遵守国家知识产权法的承诺。

（3）明确出借图书馆免责内容。即对于借阅图书馆（或者其他用户）承诺之外的侵权行为出借图书馆不承担任何共同侵权责任。由借方图书馆负责承担记录论文使用次数责任。

（4）借阅图书馆只有签署同意（如点击方式）政策和声明（如“我阅读了上述知识产权声明和警告”），才能进入系统开始互借程序。

需要指出的是，通过“使用许可”妥善解决了学位论文“发表”和“网络传播”问题后，也可以为馆际互借的复制行为提供相应法律依据，在基础上还有必要在“许可使用”协议中进一步明确为教学、科研以及个人学习研究等用途复制行为许可条款，消除侵权隐患。同时，“协议”及其许可使用行为也能解决论文“发表”问题，这是因为在著作权法学理论中，作品的“发表”并不一定要求必须以某种形式固定下来。司法实践中通常也认为作者虽未将作品公之于世，但作者许可他人或组织使用其尚未发表的作品，则推定作者同意作品发表。

参考文献

1．梁庆华.浅析中西方馆际互借模式[J].图书馆建设,2003(4):69-70

2．王庆林.学位论文版权问题之我见[J].中国研究生,2003(2):45-46

3．党跃臣.学位论文发表权辨析[J].情报资料工作,2004(1）):17-19

4．陈传夫.学位论文传递的知识产权研究[J].新世纪图书馆,2003(4);12-16

5．教育部.全国教育事业发展统计公告(1999年-2004年)[EB/OL].http://.www.edu.cn，2005-01-23/2005-10-19

6．贺新.美国麻省理工学院研究生教育手册[EB/OL].www.http://gse.bit.edu.cn/jyjb/hexin.htm,2000-08-23/2004-10-16