德国法律对中国的影响成果简报

2023-11-30 理论教育版权反馈

【摘要】：试论德国法律对近代和当代中国的影响一、清朝末年西方法律的输入现代法律制度在中国的建立应当追溯到鸦片战争后的世纪末叶。这完全破坏了中国的司法独立和主权，因此中国人民强烈希望废除“治外法权”。当时西方国家中，德国法律是很多国家仿效的榜样。又如关于债权中受领迟缓问题，德国民法典的规定与大清民律草案的规定很相似。

试论德国法律对近代和当代中国的影响

　　一、清朝末年西方法律的输入

　　现代法律制度在中国的建立应当追溯到鸦片战争后的世纪末叶。当时，由于西方列强的入侵，清朝政府被迫打开国门，并开始学习和接受西方的先进科学文化。对西方法律的引进经历了一个渐进的过程。

　　清朝引进西方法律首先是从国际法开始的。在第一次鸦片战争失败后，清政府的部分开明官僚在与外国打交道的过程中逐渐认识到西方的国际法在涉外交往中的作用。他们与在中国的西方传教士合作，开始翻译西方的国际法着作，并在对外交往中尝试加以运用，希望达到“ 以夷制夷”的目的。林则徐是这一工作的开创人。他在传教士伯驾（）和他的译员等人的帮助下，主持翻译了瑞士学者滑达尔《国际法》片段。随后，着名传教士丁韪良在清政府总理衙门的支持下翻译了美国学者惠顿的《万国公法》。年同文馆设立后，在丁韪良的主持下，国际法的翻译和教学工作得到更大发展，先后有《星轺指掌》、《公法便览》、《公法会通》、《陆地战例新选》、《公法新编》等多部译着和丁氏自着《中国古世公法论略》等出版。在此同时及稍后，位于上海的江南制造局也在进行规模庞大的西学翻译工作，其中法学方面也主要是国际法方面的着作，计有《公法总论》、《各国交涉公法论》和《各国交涉便法论》等。这一时期，清政府引进西方法律主要有两个特点，一是以国际法为主；二是以英美学者的着作为主。

　　此后，由于西方列强的进一步入侵，在清朝政府与外国签订的一系列不平等条约中，均加入了所谓的“治外法权”条款，即外国人在中国犯法或外国人之间的民事纠纷不受中国法律和法庭的约束和审判。这完全破坏了中国的司法独立和主权，因此中国人民强烈希望废除“治外法权”。而要废除“治外法权”，西方列强给出的条件就是改革中国的法律制度。因此，在!" 世纪初，清政府不得不开始推行所谓的宪政，并开始参照西方标准修订法律。

　　当时西方国家中，德国法律是很多国家仿效的榜样。对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：

“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“ 妥筹办法”"。在亚洲，日本是出色引入并运用德国法的国家。考虑到中国与日本“ 同文同种”，国情相近，清政府引进西方法律开始走向“ 以日为师”。特别是中日甲午海战后，中国人惊异于日本的迅速崛起和富强，“ 日本军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”#当时社会上兴起了留学东洋的热潮，清政府迫于内外压力开始进行变法和“新政”试验，并打出了预备立宪的旗帜，试图挽救其政治败局。而此时正处于第一次世界大战前夜，国际形势风云变幻。政治与法律因而成为社会各层关注的热点。中国留日学生们也以学习法政学科的为多。一时间，由留日学生翻译过来的法律书籍蔚为壮观。

　　二、德国法通过日本对中国产生影响

　　众所周知，日本现代法律制度是按照德国模式建立起来的。本来在明治前期，日本是以法国法为楷模的。但自从德国统一并颁布各法典后，尤其是内阁总理大臣伊藤博文#$$# 年赴欧洲考察归来后，日本便坚定地开始学习德国法律。其主要原因在于德国自从普法战争战胜法国之后，逐步成为欧洲第一强国，这引起了日本的强烈关注；其次，德国当时实行的君主专制政体被认为符合日本的国情。因此，当时在日本具有重要影响的一些人物都纷纷奔赴德国留学，并将德国文化包括法律制度带回日本。

　　其中，着名法学家穗积陈重就是一个典型。尤其是在年日本民法典颁布实施之后，日本的法学界基本上就变成了德国法的天下。

　　晚清政府在!" 世纪初以日本为参照开始进行法典编纂活动。清政府任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，并聘请外国专家协助制订新法律。当时所聘请的外国专家全部是日本人，包括冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎和小河滋次郎四人。这些日本专家几乎参与了晚清各种新法律制订的全过程。(www.chuimin.cn)

　　他们按照当时日本法律的模式为中国起草法律草案，从法律新名词到法典条文、结构，几乎照搬日本法。同时，这些日本专家还在当时的京师大学堂担任法学教员，并出版了数量可观的中文法学着作从而使得!" 世纪初的中国法律制度走上了日本道路，同时也是间接地走上了德意志道路。

　　以影响最大的民法典为例。清政府于宣统三年完成了《大清民律草案》的编纂。该草案由日本学者松冈义正协助起草，内容上多以日本、德国和瑞士民法典为参照。如关于限制行为能力的代理人问题。

　　《德国民法典》的第#&’ 条规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”《大清民律草案》在第条里同样规定了这一内容，而且内容一致：“代理人或向代理人所为意思表示之效力并不因代理人为限制能力人而受影响。”又如关于债权中受领迟缓问题，德国民法典的规定与大清民律草案的规定很相似。此后的民国政府继续起草民法典，并于年公布了第二份草案。

　　年民国政府终于颁布了中国历史上第一部《民法典》。该《民法典》也采用了德国“潘德克顿”体例，即采用人法、物法、债法、亲属和继承五编制。! 从内容上来看，民国《民法典》更是追随了《德国民法典》。原东吴大学法学院院长吴经熊曾说过：“就新民法从第! 条至第条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒是有"#/是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”"着名民法学者梅仲协也说过：“现行民法采用德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二。着名学者王泽鉴于0% 年代用德文发表的论文《欧洲法律在中国的接受》中也肯定了上述意见。由此可见，德意志法律制度已经彻底在中国扎下了根。

　　三、德国法通过前苏联对新中国法律的影响

　　新中国建立后，宣布废除民国政府制定的“六法全书”，以前苏联的法律制度为模式建立起了一套社会主义法律制度。对于社会主义国家的法律是属于独立的一个法系，还是属于大陆法系的一部分，这一问题在学者们中间一直有争议。%着名比较法学者勒内·达维、哈查德、麦瑞曼等认为社会主义国家的法律构成了一个独立的社会主义法系。&而沃尔夫冈·弗里德曼、劳森和埃伦茨维格等人则认为，社会主义国家的法律并没有什么新的概念和法律关系，因此没有必要将其从大陆法系中分离出来。这种争论本身就说明了社会主义国家法律与大陆法系所具有的密切联系。

　　就苏联法律来看，情况也是如此。在苏联十月革命之前，俄罗斯的法律是属于大陆法系，(并沿着德国法学的轨道发展的。从彼得大帝开始，俄国就以西欧国家为榜样进行法律改革。世纪末和. 世纪初，俄国开始制定一部统一的民法典，其年提出的草案就是以欧洲各国民法典，尤其是德国民法典为范本，采用了五编制。十月革命后，俄罗斯苏维埃社会主义联邦共和国于!年月日颁布的《民法典》就是以上述年的草案为基础，并参照德国和瑞士民法典而制定的。这一法典被苏联几乎所有加盟共和国采用，从而奠定了苏联民法的基础。另外值得一提的是，作为社会主义法律理论基础的马克思主义哲学，就是德国思辨主义哲学的产物。马克思的《黑格尔法哲学批判》是社会主义法学的经典文献。

　　年苏东巨变之后，前苏联和东欧的国家基本上都回归了大陆法传统。德国着名比较法学家康拉德·茨威格特和海恩·克茨所着的比较法巨着《私法领域的比较法导论》在!"H1 年第二版中还专章探讨了社会主义法系的特征。但在该书! 年第三版中，这一部分内容被取消了。由此可见，社会主义法律与大陆法系具有天然的亲缘关系，也进一步决定了中国法所具有的大陆法特征。

　　改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是大陆法，尤其是德国法系的立法模式。根据中国目前《民法典》草案的主要起草人之一梁慧星教授的观点，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。!的确，我国解放后的法律，尤其是以《民法通则》和《合同法》为典型的民事法律，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。

德国法律对中国的影响成果简报

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