如何处理无同步录音录像证据？

就不提供同步录音录像，律师、法院又能如何？

刘　伟^[1]

【案情简介】

被告人叶某，原浙江省某市疾病控制中心主任，曾获浙江省委授予的“抗震救灾优秀共产党员”荣誉，于2009年11月13日，被浙江省某县检察院以受贿罪向法院提起公诉。

起诉书称：2007年3、4月份，承建该中心弱电工程的某公司市场副总监李某，为在弱电工程上得到叶某的照顾，送给叶某5万元现金，叶某予以收受；2007年11月份，承建该中心装修工程的实际承建人郑某，为在工程款结算中能得到叶某的照顾，送给叶某2万元现金，叶某予以收受。检察机关认为：叶某在担任中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，共计人民币7万元，其行为事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪再追究其刑事责任。

【律师调查】

叶某家属委托浙江初阳律师事务所楼献律师和本人协助，担任了叶某的一审辩护人。在律师会见时叶某即向律师反映其在侦查阶段受到刑讯逼供，在此之前叶某也已向驻所检察官反映过，其在侦查阶段所作的有罪供述是在侦查机关逼供、诱供情形下才作出的，是违心的、虚假的。叶某向律师说：2009年11月9日，叶某向看守民警提出要求见检察院纪检组。11月10日，叶某向驻看守所检察官反映了非正常审讯的情况。11月11日、12日，办案人员两次提审叶某，进行了威胁。11月13日、16日、18日，叶某向律师反映了非正常审讯情况，并辩解未收取贿赂。11月20日，叶某又向某县检察院起诉科检察官反映了非正常审讯情况，并辩解未收受贿赂，但起诉科的检察官竟然未对此作记录。在会见律师时，叶某多次讲述了被屈打成招的具体过程：跪扫帚柄、反铐、吊起来、被拳击、被打耳光、手脚都肿起来，生不如死，想自杀。侦查人员讲：如果招了，给判缓刑，甚至给提供立功线索。如再不招，把老婆抓进来让她也吃苦头。

律师对叶某反映的情况高度重视，立即向看守所驻所检察官了解情况。经过会见和阅卷，律师发现，此案在基本事实方面存在诸多疑点，侦查机关存在刑讯逼供的嫌疑。案卷材料中提审记录显示：在2009年10月13日23时—18日7时期间，侦查机关共对叶某进行了9次车轮式审讯，这9次审讯却只有一份笔录，在该份笔录中，叶某明确表示自己无罪。直到10月18日9时后，审讯笔录才首次出现叶某认罪的记录。从无罪辩解到有罪供述，六天时间里，日夜连续审讯时间长达101个小时。在本案中，侦查人员虽然每次审讯没有超过12小时，但中间相隔1个小时左右又开始审讯，叶某连续6天6夜没有睡觉和休息是事实。结合叶某的身体状况以及案卷材料反映出的行贿基本事实方面的重大疑点，律师认为，此案侦查机关涉嫌刑讯逼供，很可能是一起冤假错案。

【法庭审理】

某县人民法院分别于2009年12月1日和2010年1月11日两次开庭审理了此案。由于此案在当地影响很大，开庭时近500人参加了旁听。

首次庭审中，叶某当庭辩称其没有收受过李某的财物，其在侦查阶段的供述是受到刑讯逼供和诱骗后作出的。公诉人认为，没有证据证明侦查机关进行过刑讯逼供，且叶某的无罪辩解不需要制作笔录。对此，辩护律师认为：公诉人认为无罪辩解不需要制作笔录，这一观点是完全违反刑诉法的规定的。《刑诉法》第43条规定，侦查人员不仅要收集被告人有罪的证据，也要收集被告人无罪或罪轻的证据。侦查机关和公诉机关对叶某的辩解不予记录，直接违反了上述规定。

律师认为，本案中侦查机关涉嫌刑讯逼供。律师当庭要求公诉人提供2009年10月13日23时—18日7时期间侦查机关审讯叶某的同步录音录像资料。但首次庭审时，公诉人只能拿出18日以后的光盘，对18日以前的资料不能提供。律师认为，公诉机关不能证明未对叶某刑讯逼供。同时，公诉机关对叶某受贿的指控事实不清、证据不足。起诉书指控叶某收受李某贿赂，但其证明贿赂款来源的证据自相矛盾，行贿人的证言也存在明显的不一致之处；起诉书指控叶某收受郑某的贿赂，而行贿人郑某的证言也存在诸多违背常情常理之处。

首次庭审后，检察院进行了补充侦查，对叶某任职以来在单位的开支进行了逐项审查，但一无所获。同时，第一次庭审暴露了侦查机关的刑讯逼供，叶某的母亲以一个老信访局长的名义，向省政法委等部门写信反映情况。第二次庭审时，检察院向法庭提交了补充证据。针对公诉机关的这份补充证据，律师认为，该补充证据与之前的证据自相矛盾，对李某5万元贿款的来源越描越黑，恰恰证明李某送叶某5万元是子虚乌有的。第二次开庭，公诉机关仍不敢出示2009年10月13日－18日的录音录像，无法排除刑讯逼供的可能性。

至此，办案机关陷入困境。两次开庭后，有关机关不得不向被告人家属提出：可否后退一步，同意以对5万元受贿不予认定，由被告人对2万元承认，给予免予刑事处罚方式来结案。

叶某家属咨询了辩护律师的意见。律师认为，从现有证据看，律师坚持认为叶某是无罪的，因为5万元和2万元的受贿指控均是事实不清、证据不足的，而且本案中刑讯逼供的嫌疑始终未能排除。但是，叶某及其家属考虑到叶某的身体状况不好，且叶某迫切希望重获自由、回家过年，担心如果将官司打到底，无法预料将会出现怎样的局面，愿意接受上述条件。对此，律师深感同情和遗憾，同时也对叶某及其家属表示理解。

2010年2月1日，某县人民法院对此案作出一审判决：公诉机关对被告人叶某收受李某5万元的指控证据不足，不予支持。公诉人指控的被告人叶某收受郑某2万元现金的事实成立，叶某的该行为已构成受贿罪，但犯罪数额不大，积极退赃，认定情节轻微，免予刑事处罚。据此，判决被告人叶某犯受贿罪，免予刑事处罚。叶某获释后，职务被撤销，党籍也被开除，一直在向杭州、北京有关部门申诉。

【几点体会】

1.律师办理刑事案件时调查取证难、风险大的局面没有改观

办理本案期间，恰逢重庆李庄案发生，国内的刑事辩护环境更显严峻。律师在本案调查取证过程中，也是小心翼翼，严格按照程序进行的，即便如此，调查取证的过程和结果也都不尽如人意，可以说是困难重重、步步惊心。本案中，主要表现为以下几点：

（1）叶某推翻有罪供述、控告侦查机关刑讯逼供的时间是在律师介入以前，即已经向驻看守所检察官反映过，否则，按照既往的案例，某些机关有可能怀疑律师有教唆犯罪嫌疑人翻供的嫌疑，那样的话，律师很有可能面临被指控触犯《刑法》第306条的危险，如著名的李庄案那样，连律师眨眼睛都能被认为是唆使被告人翻供，律师还有何办法自证清白？因此，律师在会见时，对叶某向驻所检察官反映过这一事实要进行固定。

（2）律师几经周折，找到所谓的行贿人郑某，郑某当时被取保候审。在律师调查时，郑某一开始还表示愿意接受律师调查，但最后却无论如何不肯在律师的调查笔录上签字，并一口拒绝出庭作证。(www.chuimin.cn)

（3）律师到行贿人李某所在的公司进行调查，希望该公司的董事长能说清情况，但被其以“要先与其法律顾问联系后再给答复”为由拒绝，后最终没有接受律师调查。之后，律师又向该公司发函，请该公司能提供一份书面情况说明，该公司最终也没有提供书面回复。

（4）在律师进行了上述调查取证工作后，本案的公诉机关似乎受到李庄案的启发，在得知律师已调查取证后，立即杀了个回马枪，从外地赶到杭州，到律师曾经调查过的上述李某所在的公司，对律师去该公司调查取证的情况进行详细调查。事后证明，这封律师发函将律师之前去李某公司的经过及目的固定了下来，后来检察机关的反调查才无隙可乘。由于律师在调查取证过程中无任何违规违法之处，故未被其抓住任何把柄。

2.办案人员有罪主题先行、拼凑证据，酿成苦果

（1）办案人员有罪主题先行

在该案庭审当中，公诉人几次提出，辩护人并没有提出证据证明叶某没有受贿。根据我国刑法的规定，举证证明被告人有罪是公诉机关的义务，辩护人并无义务证明被告人无罪，被告人更无须自证其罪。而对于公诉机关来说，如果指控被告人有罪的事实不清楚，证据不确实、不充分，就无法证明被告人有罪，被告人被指控的罪名自然也就不成立。现在公诉机关却要求辩护人证明被告人无罪，要求被告人证明自己无罪，这何其荒唐？在实践中，上述公诉人要求辩护人证明被告人无罪的情况屡见不鲜，这不能不让人深思：我国刑法“疑罪从无”的原则在司法实践中得到贯彻落实了吗？某些办案人员头脑当中根深蒂固的“被告人肯定是有罪的”思维何时才能摒除？

（2）本案的审查起诉时间极为仓促，仅有一天

2009年11月12日，本案被移送审查起诉，仅过了一天，即在11月13日，该案就被起诉至法院。根据我国《刑诉法》第138条规定：人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。第140条规定：对补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院也要重新计算审查起诉期限。刑诉法之所以对审查起诉的期限专门作了规定，是为了使检察机关有充分的时间行使审查起诉阶段的职责，保证其工作质量。因为在整个刑事诉讼过程中，审查起诉阶段处于承前启后的中间环节，是实现人民检察院公诉职能的一项最基本的准备工作，也是人民检察院对侦查活动实行法律监督的一项重要手段，它对保证人民检察院正确地提起公诉，发现和纠正侦查活动中的违法行为，具有重要意义。

同时，为保障犯罪嫌疑人的权利，我国刑诉法又规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。因此，在审查起诉阶段，应当询问被害人和犯罪嫌疑人、被害人的委托人，并听取他们的意见，这也是人民检察院审查起诉的必经程序。

然而，本案审查起诉只有区区1天的时间。11月12日下午，叶某被告知有权委托辩护人，而辩护人于13日赶到某县检察院阅卷时，案卷已经移送至某县法院，被告知已起诉。因而，辩护人被剥夺了介入审查起诉阶段的权利。难道相关机关的办事效率就这么高效？这么急于起诉，是信心满满，还是在草菅人命？事实证明，相关机关这么做，为其后来陷入困境、自吞苦果埋下伏笔。

（3）办案人员拼凑证据，酿成苦果

办案机关主观上认为，叶某肯定会受贿，因为叶某的副手已受贿，因此，对案件事实没有认真调查。立案案件最基本的事实，如对李某贿款来源自相矛盾的情况也没有调查清楚，且无其他证据佐证，仅凭口供就认定，叶某受贿事实清楚。当叶某反映，其遭受刑讯逼供而翻供，而侦查机关刑讯逼供的嫌疑无法排除的情况下，公诉机关顿时陷入了困境。

在重新取证时，某些办案人员仍不吸取教训，坚持认为叶某是有罪的，并继续搜罗证据，力图证明叶某有罪。然而，事实真相并不是那么容易掩盖的。办案人员重新取得的证人证言，有多处与该证人以前的证言相互矛盾，且有与常情常理不符之处，也就是说，新证据存在明显的虚假性。对此，公诉人员仍然视而不见。这么做不能不让人感到：有些办案人员那么相信自己不会犯错误，即使明知犯了错也死不认错！在庭审当中，辩护人尖锐地指出：如果办案人员继续采取这样的办案方式来办案的话，以后会出大事情的！问题是，没有任何的纠错机制制约公诉人，因为按照法律规定，检察机关既是公诉人，又是法庭审判的监督者，一身兼二任。

3.徒法不足以自行，排除非法证据规则的适用需要配套制度的保障

在办理此案时，“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》尚未出台，但辩护律师仍找到相关的法律依据。早在1979年的刑事诉讼法中就规定严禁非法取证；1998年《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定以非法手段获得的言辞证据不得作为定案依据。2005年11月1日，最高人民检察院下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，明确规定了讯问时全程同步录音录像制度，为讯问是否合法提供了直接有力的证据。据此，律师认为，本案当中，对叶某的讯问过程，侦查机关应向法庭提供连续不间断的、未经剪辑的同步录像资料，即要由公诉机关举证侦查人员未进行非正常审讯的证据。而公诉机关不能提供这期间未经剪辑的同步录音录像，就不能排除刑讯逼供的可能。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》发布之后，现实当中，非法证据排除依然很难启动。对此，立法机关也很纠结。在今年新刑诉法修改过程中，一审稿一度将原法中列举的非法获取口供的方式中“威胁、引诱和欺骗”删掉，以期能涵盖各种新的刑讯逼供类型，二审草案又恢复原规定，“还是明确列举为好”。最终，通过的新《刑诉法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

司法实践中，非法证据排除程序启动后，公诉机关应对方式也是五花八门，如以“设备坏了”“涉及机密”等理由拒绝提供同步录音录像，或者拒绝相关证人出庭，还有的是由办案机关提供一份证明，自己证明自己办案文明，不存在非法取证行为。以被称为“排除非法证据第一案”的宁波章国锡案为例，被告人章国锡向法庭提供线索，并且申请法院调取相关的刑讯逼供的证据。章国锡和辩护人又多次申请法院要求控方提供章国锡的全程审讯录像并予以当庭质证。控方庭审中明确告知：因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。辩护人又向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，控方也明确表示不出庭，当庭提交了侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。

北京大学陈瑞华教授认为：“法律的颁布并不等于法律的实施，在两个证据规定之后，主要承担非法证据排除的刑事法官们的价值观念、法律思维、职业素养及其所要面对的司法环境，都可能影响到这一规则的推行。”“对于被告人提出的非法证据排除申请，法院能否启动程序性裁判机制，是一个极其考验法官智慧和意志的问题。”

因此，要保证排除非法证据规则的适用，还需要其他配套制度的保障，如规定拒不提供录音录像应承担举证不能的后果、完善证据展示制度、法庭对质制度即应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问等。从管理学的角度，一个制度，如果最终没有制约和处罚机制跟进，就不是一个完整的制度，在实践中只是一纸空文而已！

【注释】

[1]刘　伟：男，毕业于同济大学，浙江初阳律师事务所律师。