企业高管劳资纠纷防范法律风险

企业常见高管劳资纠纷法律风险防范

王旭东^[1]

【摘　要】　企业的劳动法律风险涵盖企业用工的每一个环节，包括招聘、试用、订立劳动合同、加班、调岗、降薪、解雇等等环节中均隐藏着各式各样企业未察觉的法律风险，大多数企业能够看到的往往仅是加班费、补缴社会保险等群体性纠纷，对于单一个体的劳资纠纷往往忽视，如对高管劳资纠纷的预防和管理显得不够重视或处理经验不足，其后果同样也会十分严重。本文以高管为特定管理对象，讲解了招聘、试用、解雇高管的常见风险和防范措施，并讲解了高管劳动合同重要条款的填写。

【关键词】　高管；劳资纠纷；法律风险防范

一、前　言

笔者长期处理劳动争议纠纷，并经常给企业讲授劳动劳动风险防范课程，在此过程中接触到不少高管与企业之间发生的劳资纠纷，如高管试用期未签订劳动合同、收受了高额的安置费但未遵守服务期约定提前离职、不服从工作调动等，企业因解雇高管错误付出高达数十万甚至上百万元的代价也并不少见。因高管的薪资比较高，一旦发生劳资纠纷，后果往往比普通的劳资纠纷要严重，但很多企业对此尚未引起足够的重视或在日常管理过程中并未采取有效的预防措施。本文根据笔者对企业的劳动法律风险防范培训课程摘录整理，因篇幅有限，只选取了部分常见的高管劳动法律风险进行阐述，并简单地提示了防范手段，希望藉此对企业预防、减少高管的常见劳资纠纷有所帮助，为律师做好企业劳动法律顾问工作起到抛砖引玉的作用。

二、招聘、试用环节的常见风险防范

（一）应聘资料、工作经历虚假的风险

企业招聘高管往往有较高的岗位要求，比如需有高级职称、特殊行业资格证书，或要有多少年类似管理岗位经历，等等，如果企业在招聘时没有一一核实，在试用期间或转正后发现该高管学历文凭不真实，或从业经历不真实，是否能够辞退该高管？以什么理由辞退？

如果该企业在招聘时有明确的岗位录用条件，录用条件中明确了学历、职称、从业经历等要求，且已交员工签字，则在试用期内，可以不符合录用条件为由辞退。但是，如果企业是在转正以后发现虚假情况，能否辞退该员工呢？这就需要企业在招聘时事先做好风险防范工作，即在《入职登记表》中增加以下表述，并让员工签字：

本人知悉所填写的个人信息、从业经历及提供的证明资料、证件的真实、准确是企业录用本人及双方订立劳动合同的基础，并保证所有信息及资料、证件的真实、准确，如有任何虚假或不真实，企业有权以本人欺诈为由辞退本人而不支付任何补偿，由此致使企业承担赔偿连带责任的，企业有权向本人追偿。

有了上述内容的确认，企业发现类似虚假情况，可以依据《劳动合同法》第三十九条第一款第五项的规定辞退员工。

当然，为了更好地防范风险，招聘高管时可以进行背景调查，对《入职登记表》中的重要内容进行核实，同时要求其提供相关资料、证件的复印件并签字。

（二）支付高额“安置费”的风险

企业在招聘高管时有时会出现“挖墙脚”的情况，即愿意替该高管支付前用人单位一定金额的违约金或赔偿金，同时要求该高管必须为企业服务满几年，或者为了弥补该高管“跳槽”带来的隐性损失，一次性给予该高管数十万的安置费，当然也会要求该高管必须为企业服务满几年。那么，企业在如此操作过程中会出现什么风险呢？换言之，如果该高管享受了“安置费”但违约提前离职，企业为其垫付或支付的一次性“安置费”能否要求该高管赔偿或返还？如果不能要求其赔偿企业又该如何合法操作呢？

企业首先要知悉约定高管的服务期不能通过上述手段实现，即使有书面的约定也是无效的，对此，《劳动合同法》第二十二条、第二十五条的规定已十分明确，即只有为劳动者提供专业培训费用，对其进行专业技术培训的，方可约定服务期。因此，即使企业与高管约定了前述服务期，高管仍只需提前一个月提出离职即可随时解除劳动合同，并不需要企业的批准，且无须赔偿或返还企业支付的“跳槽费”，企业会“赔了夫人又折兵”。

那么，企业应该如何避免上述风险呢？

笔者认为部分企业的做法值得借鉴，即在与该高管签订劳动合同的同时，与其签订一份借款协议，约定企业一次性无息借款给高管一笔钱，该高管每工作满一年企业放弃Y（Y为劳动合同约定的期限）分之一金额的追偿权（不满一年部分按月折算），如高管提前离职，则应当一次性将剩余部分借款归还企业。当然也可以约定高管按照劳动合同约定的期限履行期满的，企业放弃全部借款的追偿权，如提前离职，则应当全额返还借款，即不按照年份逐年分摊。

当然，要留住高管，不能仅仅局限于采取上述方法，还可以采取竞业限制、期权激励制度、风险保障金制度、年金制度等等。

三、合同签订环节的常见风险防范

（一）未及时签订劳动合同的风险

根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。由于高管的工资往往比较高，如发生未签订劳动合同的情况，则企业的损失一般会较大，所以要特别引起注意。

高管虽然与普通劳动者存在一定的区别，但在劳动法意义上，高管也是企业员工，不管是总经理还是总裁，与企业之间仍是劳动合同关系（退休返聘除外），既然是劳动合同关系，就需要适用劳动合同法的所有规定。对于这个认识，一般企业均是有的，但实践中高管未签订劳动合同的风险往往并不是由于该认识的问题，而是来自于“企业没有过错就不需要支付未签订劳动合同的双倍工资”这样的错误认识。

实践中笔者曾遇到这样的情况：企业人事把劳动合同文本填好要求高管签字，高管表示要拿回去看看，此后人事多次打电话催促该高管上交合同，该高管均表示比较忙，还没好，由于该高管职位比人事高，人事不便催得过紧，且其认为自己催了很多次，是高管自己拖着没签，责任在高管自身。这样一拖两拖就几个月过去了，当试用期满后，企业认为该高管不胜任工作不予转正时，该高管提出双方未签订劳动合同要求支付双倍工资。如果出现这样的情况，企业往往会认为自己没有过错，是该高管自己一直拖着没有及时签订劳动合同，但显然最后仲裁的话企业均是败诉的。

当然，企业如果了解到司法实践中，即使员工自己签了不愿意签订劳动合同的书面承诺，企业仍无法免除未签订劳动合同支付双倍工资的责任，可能就会避免上述情况的发生。

（二）合同内容填写不当的风险

高管劳动合同关键内容的填写是否妥当，不仅直接关系到企业对高管的有效管理，同时也将影响高管的工作能动性。

1.工作岗位的约定(www.chuimin.cn)

笔者注意到不少企业在劳动合同的工作岗位中直接填写了总经理、总裁、院长、销售经理、区域经理等内容，这样，企业会很大程度上丧失职务的升降权，而不仅仅是岗位的调动权。这里所谓的总经理、总裁等，实际属于职务，当该内容在劳动合同中明确约定的时候，那么如果劳动合同期限是五年，就表示五年均是总经理、总裁，企业在签订劳动合同时确定是这个意思吗？当然有的企业会想，如果第一年该高管表现不佳，第二年难道不可以给其降职吗？降职难道还要员工同意？是的，降职本来属于企业的经营自主权范畴，很多企业在规章制度中一般也均规定了各种可以给予高管降职处分的情形，高管如对职降不服，一般是很难申请仲裁的。但是，如果企业与高管的劳动合同中填写了总经理、总裁等职务内容，情形就完全不一样了。当企业在对某高管进行降职处理时实际属于调岗，属于变更劳动合同约定的内容，如此，根据《劳动合同法》的相关规定，必须协商一致或者该高管不胜任工作才能变动，但实践中很多民营企业人事管理能力有限，要单方认定员工不胜任工作往往难度比较大，缺乏经验，相关取证工作也很复杂。

因此，为了避免对高管职务升降的经营自主权，不宜在劳动合同中明确约定高管的具体职务，而是采取聘书或内部发文的形式任命高管的职务，聘书的期限可以是一年，第二年是否续聘则企业完全可以根据该高管的工作表现而定，哪怕是聘期未满如该高管表现不佳或出现违章制度约定的可以降职的情况，企业也可以提前对其免职或降职处理。

2.工作地点的约定

不少集团企业，下属有很多子公司，高管经常会在各子公司之间调动，即涉及工作地点的变动问题，如果在劳动合同中明确约定工作地点是杭州，则企业如果根据经营需要想指派某高管到其他城市的子公司任职，该高管完全有权不同意。因此，为了避免出现劳动合同履行过程中无法变动工作地点的困难，建议在劳动合同中约定不止一处工作地点，如杭州、上海、北京，同时约定：乙方（高管）同意服从甲方（企业）的安排到甲方下属各子公司、关联公司工作。

3.薪酬的约定

高管的薪酬与业绩的关联性十分密切，故不宜在劳动合同中约定过高的基本工资，否则薪酬无法体现绩效导向原则。同时，合同中约定的基本工资一般作为加班费、病假工资的计算基数，且约定后企业今后无权单方降薪，即使因为高管严重失职造成企业重大损失，想对高管进行“罚款”也无从着手，即使规章制度中约定了赔偿责任，赔偿额每月也能超过高管工资的20％，企业想对高管进行降职、降薪处理均会遇到法律障碍。

因此，笔者认为，劳动合同中约定的基本工资不宜过高，绩效、奖金、福利等约定按照企业相关制度执行。如果企业薪酬制度比较完善，也可以约定按照企业薪酬制度执行，当然薪酬制度需让员工签字或有证据证明员工是知晓的，薪酬制度可采用岗位等级工资制。如此，对于高管的“罚款”“降薪”等可以体现在绩效、奖金上，完全是合法的，不会出现法律障碍。

此外，很多企业对高管实行年薪制，首先这是值得肯定和推荐的，即使不是高管也可以实现年薪制，因为年薪制与月薪制更能有效防范员工中途跳槽，更能体现薪酬的绩效导向原则。同时，采用年薪制的员工，即使该员工不属于高管，按照浙江省的相关规定，可以申请审批不定时工作制，不定时工作制的员工不能主张加班费，也不能主张未休年休假工资。但是在约定年薪制的时候，建议在劳动合同中不直接约定年薪如100万元，而是约定“目标年薪”100万元，每月基本工资如3万元，其他根据企业制订的绩效考核制度和绩效考核标准结合考核结果发放。同时应当告知高管企业的绩效考核制度并在年初制订绩效考核指标时告知员工。

四、解雇高管的常见风险防范

（一）解雇错误的法律责任认识不足

笔者在代理劳动争议案件过程中，遇到不少企业辞退高管错误的案件，高管往往不是要求给付每一年两个月的工龄赔偿金，而是要求继续履行劳动合同，并要求补发仲裁、诉讼期间的工资，司法实践中如果判定继续履行劳动合同（无法继续履行的除外），则均会判决按照该员工平时的工资标准补发仲裁、诉讼期间的工资，因仲裁、诉讼周期较长，且高管工资较高，最后企业败诉补发了数十万元甚至上百万元工资的案例笔者经手的也有数起。

当然，解雇错误的后果除了经济损失之外，还会对企业管理造成不良影响，因此，企业一定要对解雇错误的后果引起足够的重视。

（二）不胜任工作的解雇风险

笔者曾经遇到以下典型的因不胜任工作解雇高管错误的案件：

2010年8月郭某到某企业担任技术总监岗位。入职后，企业先后让其负责企业科技研究所筹建工件、某产品实验站项目、新产品开发一部产品优化工作。郭某在某产品项目立项接手后的三个月内没有任何进展，连立项报告也不能提交。2010年10、11、12月，郭某连续三个月考核评分低于80分（80分系企业对员工工作业绩考评设定的“考评合格线”）。在2011年上半年的考核中，从1到5月连续5个月名列高管考核最后一名，且考核评分均低于80分。基于郭某的长期不佳工作表现，企业总经理会议讨论，决定解除企业与郭某的劳动合同。

该企业依据上述操作解雇郭某，显然没有按照法律规定的解雇不胜任员工的基本步骤进行，而是仅依据企业的绩效考评，连续数次不合格即予以辞退，中间无调岗或培训的环节，最后造成解雇违法，这是十分常见的错误做法。

对于解雇不胜任工作的员工，正确的步骤应当是：

（1）制订岗位职责书，确定该员工的岗位职责和工作目标，并由员工签字；

（2）经考核不符合岗位职责要求，当然考核周期可以由企业自行决定，如月考核、季度考核或年度考核等等；

（3）第一次考核不合格后进行培训或调岗，培训的形式法律并无特别规定，可以内部培训，可以只培训半天，可以是主管或上级给其培训；

（4）第二次考核仍不符合岗位职责要求；

（5）提前一个月通知或支付一个月的代通知金，并在通知工会后解雇。

因此，要依法通过正常途径解雇不胜任工作的员工是比较复杂的，笔者建议企业通过有效的薪酬考核制度，即建立以绩效为导向的薪酬结构和薪酬体系，对于不胜任工作的员工有效降低其薪酬，做到自然淘汰，而非采取解雇这种强硬的措施。

五、结　语

关于高管的劳动法律风险除了本文上述提及的，当然还有其他的众多风险点，如高管试用期培训风险、转正风险、高管调岗风险、高管跳槽带走商业秘密的风险、“跳槽”到竞争对手处或自立门户的风险、年终奖风险、提成风险、解雇通知书无法送达的风险、离职不进行移交的风险等等，本文提及的仅是比较常见的一部分情形，主要是希望借此引起企业对高管劳动法律风险防范的重视，并望同行指正。

【注释】

[1]王旭东：男，西南政法大学法律硕士，浙江六和律师事务所专职律师，劳动人事法律业务部主任。主要从事企业劳动法律服务。