施工企业内部承包合同问题研究

施工企业内部承包合同若干问题研究

杨国锋^[1]

【摘　要】　施工企业内部承包制满足了建筑业的市场需求，存在并且会在很长一段时间内存在于我国的工程施工业中。本质上看它是公司承包制度在有资质要求的企业中的变通，尽管现行有效的法律规范对内部承包合同的态度并不明朗，甚至是将其排斥在法院大门外，但这一模式已在工程实践中广泛应用，一些法院也受理了企业内部承包合同纠纷并作出裁判。对这一模式进行正面引导更具有实践意义，应将内部发包人监管义务限定在与质量安全有关的全部环节，对于企业内部承包合同的效力判定上应坚持形式与实质相结合的原则，根据内部发包人监管义务的履行程度分不同情况进行认定。项目施工总承包合同与内部承包合同两者相互独立，效力上不会相互影响；劳动合同与内部承包合同之间存在关联关系，劳动合同的无效与解除会对内部承包合同产生影响。

【关键词】　内部承包责任制；合同效力；质量安全；监管义务

施工企业内部承包制将施工单位与内部承包人的利益有效地捆绑在一起，充分调动了内部承包人的积极性，最大限度发挥了企业的效能，在当前的施工企业中广泛存在。行业需求催生了企业内部承包制的发展，可以说施工企业内部承包制会在很长时间内存在于我国的建筑业实践之中。然而现行的法律规范并没有对这一模式进行明确规定，加上它同建筑法中禁止转包与挂靠行为间界限的模糊性，在理论、工程实践及司法实践中对这一问题存在着巨大的争议，严重损耗着这一制度甚至是现行建筑法律规范的效能。本文对施工企业内部承包合同的相关法律问题进行研究，试图统一认识，促进这一模式在工程实践中的有效运行。

一、施工企业内部承包责任制本质上是公司承包制度在有资质要求的企业中的变通

承包经营权是我国特有的产物，在我国土地国有性质的大前提下，将所有权与经营权分离，衍生出了一种新的权利——承包经营权。深化经济体制改革的过程中，这一制度延伸到企业的经营上，演变出企业承包制度。1986年12月，国务院的《关于深化企业改革、增强企业活力的若干决定》中将企业改革放在第一位，明确要求“推行多种形式的经营承包责任制”。1988年，国务院出台了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，企业承包模式在我国企业界广泛运行。1992年《公司法》出台后，企业所有权与经营权由股东会和董事会分离持有，企业承包模式的优势不再明显，但这种经营模式仍然在企业实践中存在。

“现代公司制度与承包经营合同具有兼容性，作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短……承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业），也适用于现代公司。”^[2]股东会、董事会、监事会根据自己的实际情况选择承包经营这种适合自身发展的经营模式正是公司自治的体现。诚然，在公司的管理权限和收益分配问题上承包经营模式会对传统公司制度作出修改，但这并不会与公司制度形成冲突。事实上，现行的公司法也不禁止公司承包模式，然而对于有资质要求的施工企业，资质的取得与公司特定管理及技术人员相关，如果允许承担经营，会使资质制度架空，所以对承包模式有所限制，对应到建筑法中就是不允许转包工程，不允许出借资质等。为了使公司承包制度与企业资质制度有效融合，就产生了企业内部承包制的变通，允许施工企业将取得的工程承包给企业内部的部门或者劳动者，企业仍然对施工的过程进行监督与管理。

理论上讲，这一变通是成功的。第一，在内部承包模式下，虽然将本来由企业承担的施工任务交由不具备施工资质的内部工作部门或者内部工作人员，虽然最终的施工工作实际上是内部承包人完成的，并非作为总包人的承包单位完成，但传统的工程管理模式中，项目施工最终也是由施工单位具体的工作部门或者工作人员来落实的。这一点上内部承包模式与传统的施工模式并无两样。第二，内部承包制下，工程的承包人仍然对项目的质量、技术、财务等方面进行着监督与管理，这和传统施工管理模式也是一样的，这一点也和转包与挂靠中施工单位完全脱离项目的管理与监督区别开来。所以说内部承包模式在施工管理与具体施工方面与传统的施工模式是一样的，它并未影响资质制度的要求。

二、现行法律规范对内部承包责任制合同的态度

企业承包模式在公司法中是不禁止的，而内部承包又有效解决了公司承包与施工企业资质制度的融合，即这种模式是合法的。那么，内部承包合同的效力如何呢？下面对现行相关法律规范进行考察。

（一）司法解释

直接规定企业内部承包的司法解释有最高人民法院法（研）发〔1985〕28号文件《关于加强经济审判工作的通知》、1987年12月1日最高人民法院给新疆维吾尔自治区高级人民法院的《最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复》。《通知》第2条第（2）项规定：“许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。企业内部的承包纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。”《答复》规定：“企业内部因承包合同所产生的纠纷人民法院是否受理问题，尚无明确的法律依据，目前仍应按我院法（研）发〔1985〕28号通知中的精神办理。即：大部分应由企业或上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时，应严格审查、从严把握，而不宜铺得过宽。”

从这两个文件看，企业内部承包合同纠纷是排除在法院受理范围之外的，一般由企业或主管部门进行调处，只在极少数情况下才予以受理。事实上，最高人民法院的这两个文件有着浓厚的计划经济背景，当时正处于国有企业改革的初期，承包纠纷有着深厚的历史原因。然而市场经济经历了30多年的发展，这一背景早已不复存在；而且法院是纠纷解决的最终途径，将这种纠纷排除在法院大门之外，相当于剥夺了当事人最终的救济权，这与现代法治严重不符。然而不知为什么，最高人民法院在此后的历次司法解释清理工作中，一直没有将这两个文件清理掉。在最高人民法院文件的指引下，一些地方法院的指导意见也坚持了该原则，如：浙江省高级人民法院的《民事审判疑难问题讨论纪要》（浙高法〔1998〕2号）规定：“企业内部的分支机构或职工受企业指派为完成企业内部经济责任制而与企业发生纠纷的，因双方属不平等的民事主体，故该纠纷人民法院不应受理。”北京市高级人民法院的《关于人民法院不受理出租汽车司机与出租汽车公司承包合同纠纷的通知》（京高法发〔1999〕324号）指出：“根据最高人民法院法（研）发〔1985〕28号通知的规定，企业因内部承包产生纠纷，应由企业或其上级主管机关调处……法院依法不予受理。”1996年《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第7条规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租赁合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。”

（二）部门规章

直接规定企业内部承包的部门文件主要有劳动部1992年、1993年、1994年连续作出的三个复函。《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字〔1992〕27号）指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保障权益。”《关于履行企业内部承包合同的争议是否受理的复函》（劳办发〔1993〕224号）指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理。”《关于承包合同引起劳动争议问题的复函》（劳办发〔1994〕142号）指出：“关于黔东南州仲裁委员会请示仲裁委员会对引起劳动争议的前因，即承包合同的标的、内容及应承担的违约经济责任是否有权明确实体的问题，我们认为，劳动争议仲裁委员会按照《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发〔1993〕224号）处理职工与企业因执行承包合同有关劳动权利义务方面的规定而发生的劳动争议时，应商有关部门，依据有关法律、法规，对涉及承包合同中非劳动权利义务方面的标的、内容及应承担的违约经济责任予以确认。如果这些条款不与国家法律、法规相抵触，则可以作为处理上述劳动争议的依据。”

根据劳动部的三个批复，我们可以得出以下结论：第一，劳动关系与内部承包关系可以并存，且企业内部承包合同与劳动合同存在差别。第二，劳动争议仲裁委员会有权对涉及承包合同中非劳动权利义务方面的标的、内容及应承担的违约经济责任予以确认。第三，劳动仲裁委员会对承包合同等非劳动权利义务确认不能单独进行，必须附随于劳动纠纷之中，只能作为劳动争议的依据。总之，劳动部对内部承包合同定性上与最高人民法院保持一致，定性为企业的内部管理方式，是附随于劳动关系之中的；但对于内部承包合同处理上已有突破，允许附随于劳动纠纷中进行确认，可以作为劳动争议的依据。

（三）《合同法》

1999年颁布的《合同法》未将承包合同作为有名合同进行单独规定，合同法条文中更未直接提及内部承包合同问题，只能从立法机构法律释义及学者对合同法适用范围的解释中进行探究。全国人大常委会法工委编的《合同法释义》中认为：“企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。”^[3]王利明先生也认为：“企业内部实行生产责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些都只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受合同法调整。”^[4]

合同法的立法者认为企业内部承包合同中，合同的主体之间存在管理与隶属关系，是不平等的，所以不能适用合同法，一些学者也持这样的观点。然而理论与司法实践中对内部承包合同的定性存在很大的争议，一些学者也持相反的观点，认为企业内部承包制中，合同双方同时受劳动合同与内部承包合同的双重约定，“企业内部承包合同具有明显的合同属性，充分体现了民事合同特有的平等、自愿、等价有偿原则，双方当事人之间的行政隶属关系已不能直接左右合同的整体内容，双方通过签订合同，已质变为‘发包方’与‘承包方’身份，双方具有平等的法律人格”^[5]，所以内部承包合同应该受合同法调整。个别地方法院的指导意见中也认可了内部承包合同，如2012年4月浙江省高级人民法院民一庭的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

最高人民法院20世纪80年代的司法解释与劳动部90年代复函，更多的是有当时的时代背景，这些规定已不能与现行的市场形势相适应，事实上司法实践中已出现了法院受理内部承包合同并作出裁判的案例。^[6]《合同法》出台是我国市场经济法律体系完善的一大起点，遗憾的是对内部承包合同问题只字未提，从立法机关的解释看，似乎是否认内部承包合同的。然而基于施工企业的特殊性，特别需要一种模式将企业利益与项目经理利益进行捆绑，共同激发双方的能动性，内部承包责任制模式在很大程度上满足了施工行业的这一需求。行业需求催生了企业内部承包制的发展，这种模式在当前的施工业中广泛存在，并且还会在很长时间内存在于我国的建筑实践中。我们认为，市场需求催生法律制度，争议内部承包合同是否是平等主体之间的合同并无多大的实际意义，对这一模式进行正面引导更能有效地解决实际问题，将这一模式与建筑业其他制度相融合才更具实践意义。

三、司法实践中施工企业内部承包合同效力的认定

施工企业内部承包制的核心在于企业内部承包，而且企业并不完全脱离于施工项目，必须对项目施工进行必要的监督与管理。于是形成了界定内部承包责任制区别于挂靠的标准：形式上要求必须是企业与其部门或者其劳动者之间，实质上企业必须进行财务、质量安全、技术等方面的监督监管义务。与之相对应也就形成了判定内部承包合同效力的标准：（1）形式要件，要求主体必须符合内部承包制的要求，是企业与其内部的部门、劳动者，必须有劳动合同、社会保险等可以证明劳动关系存在的材料；合同内容必须符合内部承包制的本质条件，约定了内部发包人对于项目施工全面监管的义务。（2）实质要件：内部发包人履行了最小限度的监督监管义务。从理论上看，这些条件足以判定内部承包合同是否有效，然而司法实践中操作起来非常困难。

（一）内部发包人监管义务的界限

内部发包人必须在人、财、物方面对项目施工进行全面的监督管理，否则就与挂靠并无两样。但内部发包人这些义务的界限在哪里呢？事实上这里存在一个悖论：内部发包人控权的要求与内部承包人放权的需求之间是冲突的。从收益及风险上看，实行内部承包后，内部承包人的收益受市场变化与经营行为的影响而具有极大的不确定性；内部发包人的收益通过内部承包合同固定下来，同市场变化与经营行为无关，具有可预期性与确定性。债务承担上看，内部承包人对于项目经营过程中的全部债务负有清偿义务；内部发包人的责任是替代性的，其清偿后还可以向内部发包人追偿，而且内部发包人仅在公司财产范围内承担责任。权利的多少应与承担责任的大小成比例，收益分配的大小应与风险担当的高低成比例，课以内部承包人承担全部的责任与风险，那么他就应该享有最大限度的自由，可以自主安排具体的施工，发挥自己的积极能动性；如果内部承包人只是内部发包人决策的具体执行者或实施者，那就与他承担的风险与责任不匹配。内部发包人不能放开一点都不管，否则就是挂靠；也不能干预过多，否则不符合权责义相一致原则。

很多观点认为内部承包责任制下，内部发包人必须在财务、人事、资金、技术、设备等方面进行全面支持、控制与监管。^[7]然而，如果内部发包人在这些方面进行了全面控制，内部承包人只是内部发包人具体事项的实施人，就不能发挥内部承包人的积极能动性了，这也与内部承包人承担的责任与风险不匹配。企业内部承包制中内部发包人保留的权限与内部承包人自主权的界限是问题的本质，我们认为应以工程质量安全为分界线。施工业资质制度的目的也是为了保证工程的质量安全，在确定内部发包人与内部承包人权利界限的时候，也应该严格遵守质量安全第一的原则。内部发包人最小监督监管的义务应包括与工程质量安全有关的全部环节，如中间验收、材料质量测试、施工技术、施工行为监督、工地文明与安全、竣工验收等方面。如果内部承包合同中内部发包人的监管义务未能包括这些质量安全方面的内容，就应该直接否定内部承包合同的效力。

（二）内部发包人监管义务的履行对合同效力的影响

将内部发包人监管义务作为内部承包合同的核心，也作为区别内部承包责任制与挂靠的核心标准，恐怕监管义务的实际履行就显得颇为重要了，否则如果监管义务只停留在书面，未实施履行的话就在本质上与挂靠没有区别了。但在司法实践中真正区分起来，是非常棘手的问题。

首先，内部承包合同中发包人的监管义务是缺少履行保障的。一般的合同中，如果一方不履行义务，另一方可以要求承担违约责任；但企业内部承包合同就不一样了，内部发包人的监管义务对于内部承包人来说是束缚，内部承包人本来就不愿意背负这种束缚，所以祈求内部发包不进行监管都来不及，更别说在内部发包人不履行义务时追究违约责任了。作为区别挂靠与内部承包核心的发包人的监管义务在工程实践中变成了道德义务，内部发包人的履行完全根据自己的需要，不管怎么样内部承包人都会默认。

其次，存在以合同履行反推合同效力嫌疑。一般来说，合同成立以后合同的效力应该是客观确定的，至少在合同履行前，合同的效力应该是客观确定的，不能说合同的效力还与具体的履行行为有关——约定的监管义务履行了，合同就有效；约定的监管义务没有履行，合同就无效。而内部承包合同效力判定问题，似乎存在这样一个问题，无法从合同形式来直接判定合同的效力，尚需要结合义务的履行情况进行综合判定，就像合同效力并未客观固定，需要根据履行行为来反推合同的效力。

最后，内部发包人未履行义务的主观情况与义务的履行程度对合同效力的影响也存在很大争议。在内部发包人没有履行义务时，是否要分清发包人未履行义务的主观原因呢？一种观点认为如果合同签订前主观上没有将来不履行监管义务的意愿，只是在合同签订之后才临时起意而不履行义务，不应认定合同无效。此时合同有效，仅存在违约责任问题；只有双方本来就没有要内部发包人履行监管义务的意图，只是为了达到合法形式而签订了合同时，才可以认定合同无效；另一观点认为不用考虑主观情况，直接根据合同形式来判定合同的效力，认定合同无效。另外，发包人义务履行的程度对合同效力的影响也是实践中非常难把握的问题。如果是履行了部分义务，如仅履行了财务监管义务的情况，或仅在合同工期初始几个月履行了监管义务等，合同效力如何？是认定合同有效，只存在当事人间的违约责任问题呢，还是认定这种情况下动摇了内部承包制的基础，合同无效？(www.chuimin.cn)

（三）内部承包责任制合同效力的认定

这些争议的观点确实存在一定道理，但如何在工程实践与司法实践中具体把握，确实是非常困难。一方面基于内部承包责任制自己的特殊性，部分问题是它自身的盲点所在，在当前的制度框架下，是无法从根本上克服的；另一方面，对合同法理论理解的争议又加剧了这一问题的复杂性。这里试图从便于实际操作的角度对施工企业内部承包合同效力的认定问题给出简要的思路。

第一，内部发包人监管义务道德化的问题，我们认为这是内部承包责任制自身的盲点所以，在现行的框架下，这一点无法根除。只能从严把握合同效力认定，在合同效力认定的时候作实质审查，要求提供具体履行监管义务的证据材料，以此来督促内部发包人履行义务，并形成相应的证据，否则将要承担合同无效的风险。

第二，内部承包合同效力判定上的以履行行为反推合同效力的嫌疑问题，本文认为此嫌疑本质上是不存在的。一般情况下，如果合同当事人实际履行的合同与名义的合同一致，说明当事人之间实际履行的合同关系类型与双方真实意思中的合同关系类型是一致的，此时只需通过合同形式要件判定合同效力，与具体的履行行为没有关系，确实不能说通过合同履行判定合同的效力。如果合同当事人实际履行的合同与名义的合同不一致，即当事人之间实际履行的合同关系类型与双方真实意思中的合同关系类型是不一致的，此时裁判机关就有责任查明当事人实际履行的是什么类型的合同，查明当事人真实的意思是想发生什么样的合同关系，进而对名义的合同关系进行验证，查清有无以合法形式掩盖非法目的情形。《合同法》第52条中规定的“以合法形式掩盖非法目的而认定合同无效”的情形，具体判定时就是要经过对具体的履行行为进行判断，进而判定合同效力，这并不是以履行行为反推合同的效力。内部承包责任制合同中正是以监管义务履行情况来断定是否以内部承包的形式来掩盖挂靠的非法目的，这个判定的过程符合合同法的基本理论与合同法的具体规定。

第三，义务履行程度对合同效力的影响问题，本文认为应坚持工程质量安全第一的根本原则。“‘百年大计、质量第一’，建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，不容有失”^[8]，浙江省高级人民法院在制订《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》时所坚持的质量安全原则也是处理内部承包制问题的根本原则。我们应从工程质量安全角度引导施工企业内部承包制的发展。将内部发包人监管义务底线设在工程质量安全的界限处，凡是与质量安全有关的全部环节，如中间验收、材料质量测试、施工技术、施工行为监督、工地文明与安全、竣工验收等，内部发包人必须有独立于内部承包人之外的专人进行全面的监管。在此基础上，结合具体的案件事实，认定合同效力。

形式要件上应从严把握，不仅仅要求内部承包人本人与施工企业有劳动关系，要求内部承包人（如果是自然人）应具有相应的资格（如具有建造师资格证书），而且要求项目施工员、造价员、质检员、材料员、安全员等五大员也应该与企业有劳动关系，因为这些人的行为直接关系到工程的质量安全。

实质要件上，我们认为应分情况把握。（1）内部发包人一点监管义务都没有履行，内部承包人已经履行了主要施工义务，我们认为它在本质上与挂靠并无两样，基于工程质量安全的考虑，无须分清未履行义务的主观原因，直接按“以合法形式掩盖非法目的”处理。（2）内部发包人一点监管义务都没有履行，内部承包人也没履行项目的施工义务，比如双方签好内部承包合同后，尚未履行就发生了纠纷，此时内部发包人也没有履行监管义务，无法根据其义务履行来判定合同的效力，仅能根据合同的形式要件来判定合同是否有效。本文认为此时应根据客观情况判断内部发包人对义务履行的主观态度，进而确定合同的效力。如果合同签订时内部发包人主观上没有将来不履行监管义务的意愿，不应认定合同无效，此时合同有效，仅存在违约责任问题；如果内部发包人从来就没有履行监管义务的意图，内部承包人也从来就没有接受或者要求内部发包人监管的意图，双方只是为了达到合法形式而签订了合同时，应认定合同无效。（3）内部发包人监管义务履行程度对合同效力的影响问题，确实无法给出一刀切的标准，但我们认为应从严把握。本着工程质量安全第一的原则，在具体的案件中，如果履行的监管义务不足合同约定的最低限度的义务量的50％，应以“以合法形式掩盖非法目的”为由否定合同效力。

四、内部承包合同的其他问题

（一）内部承包合同与项目总包合同的关系

一般来说，是施工单位与建设单位签订了项目总包合同之后，施工单位将依据项目总包合同取得项目施工的权利义务在其内部进行承包。这里面存在两个问题：第一，内部承包合同与项目总包合同之间是什么关系，项目总包合同无效后会不会影响内部承包合同的效力？第二，是否允许内部承包合同在项目总包合同之前签订？即施工单位能否与其内部劳动者约定，由劳动者以施工单位的名义在特定区域范围内承接工程，取得工程以后实行内部承包的模式运行。

第一个问题，本文认为项目总包合同与内部承包合同应该是独立的合同关系，之间不存在主从关系。主体上具有独立性，项目总包合同是由建设单位与施工单位签订的，内部承包合同是由施工单位与其劳动者签订的；内容上具有独立性，项目总包合同的内容是项目施工权利义务，内部承包合同的内容主要是施工单位内部管理及利益责任的分配；责任承担上具有独立性，基于合同相对性，建设单位无权要求内部承包合同中内部承包人承担任何责任；而内部承包人也无权要求建设单位承担任何责任。^[9]所以我们认为，项目总包合同的效力不影响内部承包合同的效力，项目施工合同无效后，内部承包合同的效力应该独立判断。如果由于项目总包合同无效导致内部承包合同目的无法实现，可以解除合同。

第二个问题，本文认为内部承包合同的本质在于施工单位对项目施工进行了必要的监督与管理，内部承包合同与项目总包合同签订的先后并不必然影响这一本质要求实现。首先，工程承接方面，传统的施工单位运营模式中，工程的承接是由施工单位的劳动者以施工单位名义进行接洽、商谈的；先行签订内部承包责任制合同后，工程承接也是与传统的运营模式下的工程承接一样的。其次，项目施工方面，传统的运营模式中，是由施工单位的具体劳动者进行落实的，施工单位进行统一的管理；签订内部承包责任制合同后，工程的施工是由作为施工单位劳动者的内部承包人完成的，施工单位以内部发包人的身份进行监管，两者也是一样的，区别在于后者按照内部承包责任制的模式在内部进行结算。最后，内部承包责任制模式只是施工单位的一种内部管理形式，在项目承包前还是项目承包后确定这种内部管理模式是施工单位与内部承包人个人的事情，并不影响建设单位或者其他第三人的利益。综上我们认为应允许施工单位与其内部劳动者签订内部承包合同，由劳动者以施工单位的名义在特定区域范围内承接工程，取得工程以后实行内部承包的模式运行，只要保证在项目运行过程中，内部发包人全面履行了对工程质量安全的监督监管义务即可。

（二）内部承包合同与劳动合同的关系

内部承包合同与劳动合同双轨运行的背景，要求内部承包合同中承包者必须为内部发包人的劳动者，在工程司法实践中以下三个问题需要探讨：一是劳动合同无效后，内部承包合同效力问题；二是劳动合同解除后，对内部承包合同的影响问题；三是劳动合同与内部承包合同内容冲突时如何处理的问题。

第一个问题，本文认为内部承包合同形式要件是要求内部发包人与内部承包人之间存在劳动关系。劳动合同是判定劳动关系的证据之一，但不是唯一证据，判定劳动关系仍然可根据其他证据来判定，如社会保险的缴纳凭证，享受过工伤待遇的凭证，建筑公司推荐其代表公司参与评奖或获得荣誉，以企业职工名义进行政协委员、工商联会员、党代表、各种协会会员等社会职务等等。只要能够证明与施工单位之间有劳动关系即可，劳动合同无效，无法排除内部承包人与施工单位之间不存在劳动关系。所以劳动合同无效并不必然影响内部承包合同的效力，但必须要有其他证据证明内部承包人与内部发包人之间存在劳动关系，这一点必须严格把握，以满足内部承包责任制所要求的形式要件。

第二个问题，本文认为内部承包合同以双方存在劳动关系为形式要件，一般情况下劳动合同解除后，双方的劳动关系即终止，此时已不符合内部承包责任制的形式要件。所以此时应终止内部承包合同，否则将与内部承包责任制的形式要件相矛盾，转变为挂靠或者转包。

第三个问题，本文认为劳动合同确定用人单位与劳动者之间的劳动权利义务关系，更多体现了国家对劳动者的保护与关怀；内部承包合同确定施工单位与内部承包人之间的承包权利义务关系，是一种利益分配与责任承担的约定，更多体现了当事人的意思自治。劳动权是宪法保障的权利，应给予优先保护，所以凡是涉及劳动方面的权利义务，如果劳动合同与内部承包合同冲突，应以劳动合同为准；非涉及劳动方面的权利义务的内容，应以当事人意思自治为准，应适用内部承包合同。是否属于劳动方面的权利义务，应严格依据《劳动法》及《劳动合同法》的规定进行判定。

（三）内部承包合同无效后的处理

内部承包合同和施工合同是一样的，内部承包人完成了工程施工，劳动成果凝结为固定的工程，很多时候无法返还原物，只能进行折价补偿，所以合同无效后的处理问题也是一个难点。本文认为：内部承包合同无效后，应判断双方之间实际的关系，如果双方之间是挂靠或者转包关系，应严格按照挂靠或者转包的结果来处理。如果双方之间实质上仍然是内部承包关系，内部发包人也实际上完成了对工程质量安全的监督监管义务，内部承包人也实际完成了工程施工，工程质量合格的，可以作出与建设工程施工合同无效后同样的处理方式，参照内部承包合同的约定对双方的利益进行平衡。

【注释】

[1]杨国锋：男，民商法硕士，浙江东辰律师事务所律师。

[2]刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》2008年第3期，第74－81页。

[3]全国人大常委会法工委、胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年1月版，第6页。

[4]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年11月版，第57页。

[5]曹波玲：《企业内部承包合同及其纠纷处理之我见》，《湖南财经高等专科学校学报》2003年第4期，第70－72页。

[6]某粮油工业公司诉钟益国内部承包纠纷案，参见刘吉宝、兰蔚生：《自主经营自负盈亏的企业内部承包合同纠纷属法院受案范围》，文章审核：最高人民法院法研所杨洪逵，文章出自人民法院报大要案纪实：http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=40848，2012年5月20日访问；上诉人沈鲁枫诉被上诉人广东万家乐燃气具有限公司承包合同纠纷一案，见佛山法院网：http://www.fszjfy.gov.cn/program/article.jsp?ID=7032，2012年5月20日访问。

[7]理论与司法实践中，都认为内部发包人的监管义务应全面覆盖财务、人事、资金、技术、设备、质量、安全等方面。参见曹波玲：《企业内部承包合同及其纠纷处理之我见》，《湖南财经高等专科学校学报》2003年第4月期；张太盛：《施工企业内部承包不可“只包不管”》，《建筑》2007年第8月期；2012年4月浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条。

[8]《浙江省高级人民法院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿》，上海劳动争议网：http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemid=720393e4-91bb-4783-9b3f-a02e014ce643＆user=152729，2012年5月20日访问。

[9]尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以以建设单位为被告主张工程款，但这只是特例。依据这一条表述，实际施工人只包括转包及违法分包中的施工人，不包括内部承包人。我们认为这种理解是存在问题的，非法情况下反倒比合法情况下的救济途径多，有鼓励非法的嫌疑，这是不符合法理的。