公务员抗命权的限制及伦理基础

二、公务员有限的抗命权^[7]

《公务员法》第五十四条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”下级服从上级是公务员的义务，当上级指令明显违法时，下级就面临着服从与抗命的两难选择。如果制度不健全，执行上级明显违法的命令，则要承担相应责任；抵抗命令，则有可能遭到纪律惩戒。由于法律制度安排中缺陷，第五十四条在实践中存在一定问题，导致该法条立法目标难以实现。

（一）案例与问题的提出

【案例1】政策和法律打架——福建一财政局长执行上级规定被判刑^[8]

福建省某市财政局原局长王某于1995年10月至1997年9月期间，通过局长办公会议研究决定，授权该市财政局信用服务部，先后与27家企业签订了周转金借款合同，由企业所在地的乡镇财政所提供担保。现在这27家企业已倒闭，财政周转金尚有274.8万元未能收回。

王某的行为实际上是严格按照该市〔1999〕9号文件和当时财政周转金发放通行做法办事。该文件明文规定:“为确保周转金按期归还，滚动发展，要实行周转金贷款担保制度。税收在市里的企业由所在市专项资金担保；税收在县（市）区的企业由所在县（市）区财政担保。项目申请单位也应与所在县（市）区政府或所属主管部门签订资产担保协议。”该市的这一文件明文规定，财政周转金发放必须实行担保制度，由企业所在地区财政部门提供担保。而通行的做法也是，几乎所有的财政周转金的发放，都是由企业所在地财政部门提供担保。王某的行为实际上是严格按照该市榕委〔1999〕9号文件（简称9号文件）精神和当前财政周转金发放通行做法办事。

按照现行的体制，乡镇财政所由县财政局统一领导，人员、工资乃至服装都由财政局统一配备，它实际上就是由财政局的一部分。财政所提供担保，其实就是由财政局进行担保。但也有人认为，按照当地通行的做法，王某案件所涉及的27笔借款，如果最终确定不能偿还，则应当由担保人所在地的乡镇财政部门负责。一般在财政往来资金中划拨，其损失不会落在市财政局头上。

法院认为，王某身为财政局局长，应对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。在《担保法》实施后，王某仍然允许行政机关作为担保主体，违反了《担保法》关于“国家机关不能作为担保主体”的规定，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法追究刑事责任。2001年11月1日，某市法院一审判决:市财政局局长王某犯玩忽职守罪，被判处有期徒刑5年零6个月。

被告人的辩护人——北京大学的法学博士江晓阳律师认为，王某的行为实际上是严格按照该市9号文件精神和当前财政周转金发放通行做法办事。该市的文件明文规定，财政周转金发放必须实行担保制度，由企业所在地区财政提供担保。而通行的做法则是，几乎所有的财政周转金发放，都是由企业所在地财政部门提供担保。如此一来，王某的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。

2001年年底，一些著名法学家聚会北京中国公安大学，对王某一案进行了严密论证。专家们一致认为，王某的行为严格依照上级有关领导的指示和文件进行，是认真履行职务的行为，不符合刑法有关玩忽职守罪的概念。对于王某履行职责的行为与法律发生了冲突，那是一种制度性冲突，最后不应当由他个人承担责任。问题是:在中国，究竟是政策大还是法律大？公务员究竟应当服从长官意志还是应当服从法律？

【案例2】广东廉江一副局长执行政府指令违规发证获罪^[9]

2005年4月6日，金都公司通过竞买，竞得广东省廉江市无纺布厂和葡萄糖厂位于廉江市的两处房地产受让权。6月9日，金都公司与廉江市国土资源局签订《国有土地出让合同》，国土资源局将上述两厂原厂址共35596.49平方米土地，以每平方米52元的价格出让给金都公司，总计185余万元。金都公司多次到廉江市国土资源局地籍股要求办理土地使用权变更手续，因该公司没有足额缴纳土地出让金，地籍股股长罗某拒绝为其办理。

金都名园属廉江招商引资项目，兴建的是国家住宅示范小区，当地政府非常重视。根据廉江市政府的通报，当年廉江市委、市政府为了招商引资，对金都公司作出承诺，同意减免该企业的建设及部分土地出让金。为了保证金都公司尽快开工，廉江市清理整顿房地产市场工作领导小组办公室在市土地交易所出具的《土地使用权转让税费测算表》上，签批“暂收40%土地出让金，办证”的意见。

2005年7月9日，金都公司拿到批示后一路“绿灯”，罗某在其审批表上签字同意拟予注册登记。随后，时任廉江市国土局副局长的何某出具“初审合法，结果正确，同意报批登记发证”的意见。金都名园顺利上马，建成后成了廉江一道靓丽的风景线。但是，金都公司欠缴该地块的60%国有土地出让金共计110余万元。2009年1月，检察机关对何某和罗某进行立案侦查后，廉江市国土局通过民事诉讼，起诉金都公司，追缴欠缴的土地出让金110多万元和滞纳金。2009年7月28日，金都房地产公司履行生效判决，已缴清了该宗土地拖欠的60%土地出让金。

2011年4月13日下午，何某从家中被带走。廉江市检察院的起诉书称，2005年4月6日，廉江市金都房地产投资有限公司（下称金都公司）通过拍卖取得两处房地产的受让权，当年7月，何某在明知金都公司少缴纳土地出让金110余万元的情况下，仍然违反国家规定办理发证，造成国有土地出让金流失的重大经济损失，其行为已触犯刑法，应以玩忽职守罪追究刑事责任。

“我只是在执行政府决定，并非个人行为，何罪之有？ ”何某在其申辩词中写道，自己曾经多次拒绝为金都公司办证，并且向政府多次反映土地出让金未缴清的情况。“我从未与金都公司的负责人谋面，也未曾参加过相关会议，何来徇私舞弊。主张为企业减免出让金的决定是政府通过的，我只是强令之下的执行者，怎么可以算玩忽职守和滥用职权？现在清算就算到了我的头上？ ”何某进一步强调，因有关会议纪要表述不明确而遭到地籍股拒绝办理，他为此还与分管国土的常务副市长发生争执，后在廉江市清理办的协调下，请示了廉江市纪委，由清理办在测算表上加具“暂收土地出让金40%办证”的意见，地籍股才给予办理。况且，2010年7月28日，廉江国土局通过法律途径已经从金都公司追回尚欠的60%土地出让金，并上缴市财政，并未造成任何损失。

2011年4月8日，廉江市政府发公函（廉府函〔2011〕55号）给廉江市法院和廉江市检察院，表明廉江市政府的态度，称何某是为了配合市政府的招商引资工作，并建议对何某从轻处理。湛江市国土资源局也坦陈，在土地出让金未能完全缴清的情况下给予登记发证，确实违反土地登记的有关规定。但是，在严格坚持土地登记规定和屈从政府的决定及留住建设项目支持地方发展的选择上，他们在不造成国家利益受损的前提下，选择了后者。

2011年2月22日，湛江市国土资源局发函给廉江市委、市政府，认为何某依法履行了正确的岗位职责，尽了请示报告的义务，主观上没有犯罪动机和目的，也没有疏忽大意和营私擅权的表现，客观上没有造成任何损失，检察机关的指控没有事实和法律依据。公函称，何某的行为不构成职务犯罪。首先，从财务管理角度看，何某的行为并未造成土地出让金的流失。“既然是暂收40%，那么另外60%还是要收的，只是什么时候收的问题，从账面看余下款项不会无故消失，因此说何某造成国有土地出让金流失没有事实依据。”其次，湛江国土局指出，何某从主观方面看也不构成职务犯罪。他不仅一再坚持土地出让金缴清后才能给予登记发证，而且多次向廉江市政府领导报告情况。“作为公职人员，何某尽了应尽的义务，最后签署意见，是因为政府领导一再强调要留住该项目，特别是市清理办对发证问题有了明确批示。”湛江市国土局也致函湛江市委、市政府，称何某执行政府决定若被追究刑事责任，国土资源管理工作将会受到负面影响，因此恳求有关部门妥善处理，建议撤销何某的罪。

4月15日，廉江市人民法院针对何某和罗某涉嫌职务犯罪一案作出一审判决，认为何某作为廉江国土资源局分管地籍股的副局长，工作严重不负责任，在明知受让人金都公司没有足额缴清土地出让金，不符合登记发证的情况下，不认真审核报批材料，仍在审核意见栏出具了“同意报批登记发证”的意见。在给金都公司发证后，没有追收金都公司尚欠的土地出让金，致使国有资产流失110余万元，给国家造成重大经济损失，已经构成玩忽职守罪。法院认为，何某在案发后直至庭审中均拒不认罪，没有悔罪表现，遂认定何某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑6个月。罗某的行为已构成滥用职权罪，但其认罪态度好，有悔罪表现，判其犯滥用职权罪，但免于刑事处罚。

【案例3】局长“抗命”与梧州失守^[10]

梧州，这个处于桂江、西江、浔江三江汇合点的城市，被桂江分为河东、河西两区。据梧州《2005年城市防洪预案》显示，梧州市河东堤设计标准水位24.5米，堤顶水位25.5米；河西堤设计标准水位25.5米，堤顶水位26米。2005年6月中旬以来，广西梧州上游的桂林与柳州一带普降暴雨，即将水漫梧州市区。6月18日上午10时，西江梧州水位首次突破17.3米的警戒水位，随后急剧上涨。根据梧州市水文局统计，到23日12时出现洪峰，仅5天时间梧州水位就涨了9米多，最快时每小时上涨20厘米。21日，防汛进入紧急状态。根据水文部门对水情的预测，梧州市委、市政府决定启动紧急防汛预案，当时作出河东堤不加高，让其自然漫堤，同时严防死守河西堤的决策。河西是新城区，河东是老城区；河西工业产值占全市六成以上，河东商贸额占全市八成。河西13.8万人，河东12万人。河西堤高，河东堤低。水位高至26.75米，不淹这家就淹那家，不毁上游就毁下游，不伤左岸就伤右岸。河东河西，如何取舍？

市水文局和市水利局提出相反的意见:水文局认为，降雨将继续下去，堤防不守，应该迅速弃河东守河西。作为梧州唯一一个曾在加拿大学过防洪的官员、水利局局长何某坚持认为，加高河东堤防是守得住的，不应弃守。市委、市政府采纳了水文局的意见，遭到了市水利局局长何某的反对。何某立即被停职。中共梧州市委在停职通知中称:“何某执行市防汛抗旱指挥部关于抗洪救灾指令不坚决，贻误战机，经研究决定，停止其梧州市水利局局长的职务。”6月22日上午6时50分，洪水漫过了河东堤坝，进入河东区，淹没了这个不到2.25平方千米的狭小地区。这座千年老城，居住着12万人口，占到了市区人口的一半，当地人戏称平时比上海南京路还繁华。随后，80%区域的电力中断；60%区域的通信中断；全城学校停课，中考推迟；城市路灯系统开始拆卸；邮政系统只保证机要文件的传递。与之隔江相望的河西区，作为梧州市的工业中心，在洪水中被严防死守，得以幸免。

【案例4】制止乱收费折戟安徽阜阳 物价局局长吐露辞职内幕^[11]

从2002年秋季开始，为了推动电脑和信息技术教育的发展，安徽省由教育主管部门主导，推出了“中小学多媒体网络电脑教室建设”项目。该项目由相关的中标企业先带资建设学校的电脑教室，学校依据投入情况向学生收费，保证在一定期限内归还企业的投入。

项目一经推出，多家企业主动上门与教育部门签订协议，项目在多个地市迅速铺开。最多的地方，一期项目覆盖的学校就有近百所，建设电脑教室100多间。在涉及收费的问题上，相关部门对该项目的操作应该说是慎重的。项目实施一开始，就设计了“教育部门主导＋物价部门监督”的模式，并特别约法三章:第一，多媒体网络电脑教室收费按照“收费还贷”的原则由学校代收，学校代收后必须按时、全额上缴所属教育局，由教育局集中归还带资建设企业，学校不得与带资建设企业直接发生资金往来；第二，收费实行公示制，最高限额为每个学生每学期收取50元，累计收费期限不得超过6个学期，具体标准、期限由各市物价局根据带资建设企业与当地教育局签订的项目合同总金额，按学期核定；第三，带资建设企业的投资收回后，学校应立即停止收费，否则按乱收费处理。

阜阳市物价局检查的结果发现:有学校不在“电脑教室”项目建设之列，借机搭车收费。更多的是所收费用已超过企业投资，依然在收。如界首市（阜阳市辖）5所中小学校就多收了145万多元。有的学校在市物价局下发停收通知后，依然不罢手，如太和赵庙中学和临泉县庞营中学在今年春季开学之后，再次多收14.41万元和8.927万元。令人担忧的是，学校对该项目的收费没有全额上缴教育局用于还贷，近千万元资金留在阜阳市三区四县（不含资料不详的阜南县）的上百所学校。资金的具体使用情况外人很难知晓。按规定已经上缴教育局的资金，还不够归还企业的投资。

依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》，阜阳市物价局在今年下发了相关文件，重新划定允许收费学校的名单及收费标准，停止23所学校继续收费的权力，同时提醒教育主管部门，及时做好项目资金的收缴和管理工作。

教育部门一直坚持否认一些学校乱收费、超收费的现实，并上报上级机关，痛陈“三大现实”:10所被物价部门停止收费的学校仍有欠款；32所学校按物价部门核定的收费人数和收费价格，不能正常运转；另有35所学校按照物价部门核定的标准，预期不能完成收费。市教育局以部分学校校长、教师要上访为由，要求市政府出面干预。随后，市政府指定教育局、物价局、财政局、法制办组成联合调查组，对此事重新调查核实。

分管教育的副市长杜某认为，物价局的做法打乱了全盘收费计划。全省这个项目都是按50元收费的，而市物价局却让有的学校收40元，有的收30元，还有收5元的，标准不一，不便执行。物价局擅自调整收费标准，造成一批学校欠款，不能正常运转，不能按期完成还款任务。

调查组成立半年，尚未形成一个调查报告，但市领导没收了物价局的价格检查权，要求“今后物价局开展任何检查，都必须先报市政府批准”。同时，省物价局补助市物价局的30万元经费被财政部门长期扣留。半年里，市物价局向上打了6次报告，最后只得到一个巴掌大的纸条:“由于市直财力紧张，此项经费暂缓解决。”到7月上旬，物价局财务账户仅剩下0.21元。经费严重短缺，物价局连正常办公都难以维持。因连续欠缴水电费，上半年多次被停水停电；电信局甚至送来了“诉前通知”。

4月初，张某向市领导提出辞职，理由是“外部工作环境恶劣”，未获批准。6月24日，市委通知张某，决定调他到市供销社当主任。张某再次提出辞职，但没有被接受。7月22日市里宣布他到供销社任职。就任新岗位的第二个工作日，他正式向市委递交辞职申请，并获批准。

1994年的《国家公务员暂行条例》第三十一条第三款规定了“对抗上级决议和命令”属于公务员违纪行为，对于如何对待上级的错误或违法的指令法律法规及政策并没有明确的规定。在《公务员法》尚未出台之前，案例中的王局长、何局长等人除服从上级之外，似乎并没有多大选择余地。2005年的《公务员法》第五十四条赋予了公务员对上级违法命令的抗命权，王某等人似乎有了抗命的法律依据，但王某凭什么认定市财政局的规定是违法的？事实上，如果缺乏相应的制度保障，公务员的服从义务和抗命权是公务员永远无法解决的难题，王局长等人若抗命行事，后果也是难以预测的，案例中的水利局长、物价局长的结局就是例证。因为政策和命令来自上级首长和机关，下级公务员必须服从；法律是国家权力机关制定的、由国家强制力保障实施的，下级公务员不可能拥有抗法的权利，而上级首长和机关的政策或命令并不是总是与国家法律一致的，正如报道所言，如果政策和法律冲突时，作为下属的公务员怎么办？什么样的条件下公务员可以行使抗命权？公务员行使了抗命权，反被以拒绝履行职责追究纪律责任或有其他“后遗症”该如何救济？对于被执行的明显违法的命令，公务员和上级该如何分担责任？这些问题都是透过案例，结合《公务员法》必须予以回答的问题。

（二）初步分析:对错误指令进行拒绝的抗命权

行政首长负责制是行政权力运行的基本原则，下级忠实地执行上级的决定或命令是行政首长负责的制度保障；同时，下级要忠诚于法律是法治国家的基本要求之一。下级公务员的忠诚义务常常因为上级的决策或命令错误而发生冲突，当冲突发生时，法律原则要求下级公务员必须基于确定的事实，作出正当的价值判断后予以取舍。

政治和管理行为归根结底是决策行为，决策具有追求理性的倾向，决策理论按理性的作用分为三类:一是绝对理性决策；二是排斥理性的非理性决策；三是有限理性决策。^[12]有限理性是制度设计的潜在预设，上级机关在作出一定决策之前，必须拥有充分的信息，否则决策错误不可避免。基于有限理性原则的考虑，赋予下级一定的抗命权，可以最大限度地减少错误甚至违法命令的可能。为了鼓励下级提出不同看法，又不至于动摇行政权威和削弱行政效率，通过制度性的力量来保护依法行使抗命权的公务员、保证抗命权的实施，是建立抗命权制度的出发点。

在行政实践中，下级公务员确实会面临一种服从与拒绝两难的选择:明知上级的指令有可能是不正确的，明知上级颁发的政策文件违法，但处在下级的岗位的公务员，对此是据理力争、拒不执行错误或违法的指令，还是一味地服从、无原则地按照上级的指令行事，的确是很考验下级公务员依法行政的能力。拒不执行，等待的是严重的纪律处分；遵命照办，则将遭受良知和社会责任感的自谴。如案例中当辩护律师和刑法学家们异口同声地肯定王某的“行为严格依照上级的指示和文件进行”，属于“认真履行职务”的时候，廉江市委、市政府和湛江国土局向廉江法院发函声称“不构成犯罪”“恳求有关部门妥善处理，建议撤销何某的罪”的要求时，他们正是肯定了政策大于法律，正是肯定了公务员只需服从上级而无须服从法律。上级提出的“政策与法律的冲突”和“制度性的冲突”的官方解释，消释了公务员职业必须具备的对国家法律忠诚、对人民主权忠诚的基本原则，甚至连公务员对于自己执行了错误的或违法的行政行为的道德上的自我谴责也不复存在，依法行政的前途何在？

《公务员法》从贯彻依法行政原则和避免下级成为违法行政的工具双重角度出发，在第五十四条中隐含了下级的抗命权。针对错误的指令，下级并不拥有绝对的抗命权，只有在上级的决定或命令是明显违法的时候，经过提请上级审慎考虑之后，仍被指令执行的，应当依法承担相应的责任。这就意味着，对于上级明显违法的指令，下级要么拒绝执行，要么执行后承担相应责任。法条的本意就是鼓励下级敢于抵制上级明显违法的指令，以达到依法行政之目的。

1994年的《国家公务员暂行条例》规定了下级服从上级命令的义务却并未承认公务员的抗命权。案例1中财政局长执行上级机关的政策是履行职务的行为，尽管上级的命令是错误的甚至是违法的，但是如何来认定上级的指令是明显违法的，能否以自己的判断代替上级的判断，这是难以解决的问题。于是，财政局长始终面临着两难选择:要么拒绝执行命令，这样做不但缺少法律依据，甚至可能从此失去上级的信任；要么执行错误或违法的命令，结果是自己承担不应承当的责任。在缺乏法律明文规定的抗命权保障制度下，官场的经验会告诉财政局长，选择服从是“理性”的选择。同样的情况发生在案例2的何某身上。

基于上级命令错误与否，由于思考问题的角度不同，可能出现不同结论。梧州市水利局局长何某案中，尽管他是当地唯一的有水利知识的官员，他基于自己的知识背景和职业特点，坚持己见，提出了与市委、市政府不一致的意见，被市委、市政府认为“执行市防汛抗旱指挥部关于抗洪救灾指令不坚决，贻误战机”导致停职。本案中的决策固然是无法进行试错的，办法只有一个，要么放弃，要么坚守，别无选择。以停职来结束抗命的结果给人的思考是:下级与上级不一致时，下级要承担多大的责任；给人的教训是:下级拒绝服从上级坚持认为是正确的指令，哪怕该指令真的是错误的，下级也可能遭致上级的纪律处分，于是，下级服从上级的指令是明智的选择。而安徽阜阳市物价局长因依法抵抗了违法的教育费用征收办法，正是财政局长理性选择的例证。给人的思考还是:抵制上级的指令后，下级该怎么办？

（三）比较分析:服从义务与刑事责任的两难选择(www.chuimin.cn)

各国（地区）的公务员法一般都规定公务员有忠于职守、勤勉尽责、服从和执行上级依法作出的决定和命令的义务，如果上级的决定和命令是错误的，下级可能有两种态度:一是坚持法治原则，认为遵守法律是公务员的责任，公务员对违法的命令有不服从的义务；二是坚持公务员制度的组织原则，认为下级公务员服从上级是一个法律原则，下级不服从上级的命令本身就是违法行为。但是，这两种态度都存在导致行政责任体系崩溃的缺陷，如果严格采取第一种态度，官僚体制的优越性将荡然无存，下级可以随意启动“认为违法”而拒绝执行对自己不利的上级命令；如果严格采取第二种态度，势必造成专横的上级、不负责任的上级，下级将成为一个个违法命令的“替罪羊”。各国（地区）普遍承认下级具有有限的拒绝履行命令的权利，如果经过一定程序后仍然必须执行该决定和命令，则有相应的救济制度，避免上级转移责任或下级承担不应该承担的责任。

英国著名行政法学者威廉·韦德认为:“一个最基本的原则是，任何部长、官员或其他代理人，如果实施了应负责的侵权行为，应当负完全的个人责任，而不能以上级的指示作为抗辩理由。”^[13]这就说明，当英国的公务员因执行一个指示而构成侵权，如果自己应该承担责任，则错误的指示不能成为免责理由，在如何认定公务员是否应该承担个人责任上，英国法院确立的标准是是否明显违法。^[14]

对于上级违法的命令下级是否服从，法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条规定:“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”而且，刑事法院认为下级公务员的行为违反刑法时，不能援引服从上级命令而免除责任。^[15]很明显，法国公务员要拒绝执行上级命令，必须同时满足“上级的命令明显违法”和“执行上级命令可能严重地危害公共利益”两个条件，否则，同拒绝执行命令一样，执行错误命令将承担相应责任。

比起法国而言，德国更注意从程序和实体上限制公务员抗命权的行使。德国《联邦官员法》第56条规定:“如果官员对公务上的命令的合法性有怀疑，应当立即向他的直接上级提出。如果上级命令维持不变，而官员对上级的命令的合法性仍然抱有怀疑，那就应当请示更高一级的领导。如果更高一级的领导肯定这个命令，那么，只要官员受委托执行命令的行为不会受到法律上的刑事威胁，或者是不会与秩序背道而驰，并且对他来讲，还没有认识到是犯罪的，或者是与秩序背道而驰的，或者只要他受委托执行命令的行为不损害人的尊严，他就必须执行命令。官员个人对此不承担责任。官员应当要求更高一级的领导以书面的形式作出肯定”（第2款）；“如果直接的领导，因为情况紧急，以及更高一级的领导不可能及时地作出决定，而要求立即执行命令，那么，第2款的第3句和第4句相应有效。”（第3款）。可见，德国立法除程序上的请求进一步明示及在形式上给予书面凭证规定外，还对上级命令的“合法性”予以解释，即“受委托执行命令的行为将会受到法律上的刑事威胁”“可能与秩序背道而驰”“受委托执行命令的行为不损害人的尊严”的行为不具有合法性。

我国台湾地区对公务员的抗命权形成了三种不同看法:一是绝对服从说。二是意见陈述说，该学说认为，如果对上级命令有意见，得随时陈述。三是折中说，认为只要上级之命令非“显然违法”时，下属官员即应服从，一方面因为“显然”与否不易判断，另一方面因为置行政目的的达成优先于行政手段合法性之基本要求，就矫正“违法行政”之目的而言，也不可取。这三种学说在学界遭到不同程度的批判。公务员如果确信其属违法，理应无法定服从义务，否则，一方面，“依法行政”的大原则将落空，另一方面，刑法规定“依所属上级公务员命令之职务上行为不罚。但明知命令违法者，不在此限”亦难以自圆其说。因此，公务员明知职务命令违法而仍盲目服从，其刑事责任当不得借口“职务之行为”而幸免。为了避免沦为无法抗拒违法命令之执行工具，而陷于服从义务与刑事责任之间两难局面。有人建议增订“向上级长官陈述后，得请求核发确认命令合法证明”的规定。^[16]

比较分析显示，为了避免下级成为错误指令的执行者，同时为了防止下级动辄以自己的判断代替上级，下级要行使实质意义上的抗命权，必须对“错误”达到一定程度的认识。法国、德国和我国台湾地区都认定，只要执行该命令会导致刑事责任，就不能免除自己的责任；如果没有构成犯罪，仅仅是一般违法行为，可以成为免责的理由。抗命与否的选择，是在服从与刑事责任之间的选择，当然，下级无论作出哪一种选择，都必须经过一定的程序。

（四）深层分析:不可或缺法理底蕴的抗命权

作为一项制度存在的公务员抗命权，调整着国家与公务员、公务员与公务员之间的关系。从法律本质上分析，抗命权是一项程序性权利，本身不会对上级命令的错误甚至违法与否作出一个终结性的判断，它是下级公务员基于自己知识的判断，提请上级审慎考虑自己的命令，唯有上级命令是明显违法之时，下级才被赋予行使抗命权。下级抵抗上级命令，这是一个只有在浓厚的法治传统社会里才能有效实施的制度，其中蕴含的法理精神是不言而喻的，抗命权制度的建构，离不开其中的法理分析。

1.确定行使抗命权的条件

无论是程序性权利，还是实体性权利，都可以从中透析出程序性和实体性的内容。根据《公务员法》第五十四条的规定，抗命权的实体性条件要解决“判断上级决定或命令是错误的依据”“判断上级决定或命令是明显违法的标准”“谁的错误”三个问题，程序性条件就是要向上级提请审慎考虑。

（1）实体要件

第一个问题:什么是“错误的决定或命令” ？

错误的决定或命令相当于行政法学中的“行政瑕疵”概念。行政法学理论认为，行政违法和行政不当构成了行政瑕疵。行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为，包括行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、程序违法、行政侵权六种；行政不当指合法不合理的行政行为，主要适用于行政自由裁量领域。^[17]

从理论上讲，上级的决定或命令的错误是非常广泛的，下级公务员提起抗命权的范围也是非常广泛的。全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标在介绍第五十四条法规的立法本意时认为，“错误”包括违法和不适当两个方面。违法包括超越权限、违反程序、适用法律错误，不适当主要是自由裁量权的行使不适当，违反授权宗旨和目的。两者涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等，都属于错误的范围。^[18]

第二个问题:什么是“明显违法的决定或命令” ？

最能体现抗命权内涵的是对明显违法的决定或命令的拒绝执行权。但是，如何理解什么是“明显违法”又面临着两个难题:一是“法”的含义，二是“明显”的含义。从理论上讲，明显违法中的“法”应该保护所有具有法律效力的国家制定，也包括体现法律精神的惯例、政策等。就制定法而言，在我国，“法”的范围包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、有立法权的地方人大及其常委会制定的地方性法规、国务院各部委局制定部门规章以及有立法权的地方人民政府制定的政府规章。^[19]根据我国现行体制，如果有不同的部门对行政行为的合法性进行审查，就可能出现不同标准，导致何为“合法”在不同阶段和不同部门看来，出现不同判断的“窘境”:

一是《中华人民共和国行政诉讼法》^[20]第五十二条规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第五十三条进一步规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”可见，在司法审查具体行政行为是否违法时，法院对“法”的审查标准，应该是指法律、法规，因为法院对行政行为的合法性审查，也是以此为依据的，规章仅为参照依据。法院在判断具体行政行为是否违法时，是以法律、法规为标准的。^[21]如果出现以规章为依据作出具体行政行为，而法律或法规认定该行为违法的，将得不到法院的支持，该行为将会被法院予以撤销。

二是《中华人民共和国立法法》（后文简称《立法法》）中的“法”的范围，明确规定我国法律的范围包括法律、法规和规章、自治条例和单行条例。《立法法》中规定的法的范围与法院司法审查中认定的范围不一致，况且《最高人民法院关于执行枙华人民共和国行政诉讼法枛若干问题的解释》^[22]第六十二条规定:“民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”行政诉讼中规章及其他规范性文件是否合法有效尚待法院的审查，在司法实践中，规章及其他规范性文件因与法律、法规冲突，据此作出的行政行为最终法院不予支持的判决的常有发生。

三是《中华人民共和国行政复议法》^[23]（后文简称《行政复议法》）的标准。行政复议机关的基本职责就是审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，第六条中所列举的行政复议受理范围中的行政行为是依据法律、法规、规章等作出的，第七条进一步规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”在行政复议过程中，复议机关不仅要审查行政行为的合法性，还要审查行政行为的合理性，所有的法律、法规、规章以及政府规范性命令都是行政行为合法性的依据。从依法行政原则而言，判断上级的决定或命令是否错误的依据应该包括宪法、法律、法规、规章、其他规范性文件等成文法，也包括公平正义的法律精神等不成文法。上级的决定或命令是否存在违法，依据前者来判断；是否适当则应综合成文法和不成文法的规定。对于多数的行政行为通过行政复议救济之后，行政相对人仍然可以通过行政诉讼的方式启动行政诉讼程序，寻求权益的救济。在司法实践中，常常会出现行政复议认定合法的行为，在司法阶段却得不到支持。

在法律运用的冲突中，《立法法》已经明确规定了法律位阶的冲突的解决原则，难以解决的问题是法律与政策的冲突问题。政策，主要是指公共政策。作为公共政策，就是指依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实过程中所制定的关于社会某些经济、政治或社会问题的改善的行为准则，为解决公共问题、达成公共目标，以实现公共利益而制订的方案。^[24]在行政法领域，约束司法权的法源是不同于约束行政机关的法源的，它只是作为行政法一部分的行政救济的法源，司法行为和行政行为的性质不同决定了讨论公共政策在行政行为中地位的必要性，现代国家权力中最强有力者是行政权，而不是立法权或司法权。^[25]法律的不确定以及行政事务的纷繁与复杂多变性，决定了在处理相关行政事务中，制定法往往不是解决行政问题的唯一依据，行政自由裁量权以及根据具体情况依据公共政策作出行政决定是符合行政发展趋势的。因此，公共政策作为相对固定的反应行为模式和机制，的确可以成为行政自由裁量决定的相关考虑因素，甚至是极其重要的考虑因素和衡量尺度。^[26]于是，既应肯定公共政策应在行政法理论和实践中获得应有的地位，还应该从多方面规范实践中公共政策的裁量。^[27]由于政策制定主体的多元性，导致政策与法律的冲突时有发生。一般来说，两者的冲突何方具有优先性是不言而喻的，《公务员法》第五十四条对“违法”与“违反政策”的理解作了明确的规定。事实上，“政策与法律的冲突”表现为政策的违法性，“制度性的冲突”表现为公务员不按法律行政而按违法的政策行政。而对政策的违法性，前文案例1中身为公务员的王某本应有清醒的辨识能力。我们在处理政策与法律冲突时，习惯的做法是政策优先于法律，这固然是因为法律的抽象性、原则性，而政策的具体性、指导性、实用性导致的结果，更是因为政策本身是自己的上级制定的，执行上级的政策本身就意味着对上级的忠诚。于是在这样的传统陋习的影响下，案例1中的王局长和案例2中的何局长在两者的冲突中，选择了政策优先原则。而把公务员职务行为的首要准则—— “有法必依”和依法行政置之不理，也就无法将其行为认为“认真履行职务”。况且，按照政策办事最终导致政策与法律的冲突，该行为的结果最终会因上级的偏袒而得到保护，然而，党和国家的形象及威望、法律的尊严和权威却被深深地侵害。又如案例4中的杜局长，因为根据价格法的规定，对教育收费的政策进行查处，结果反而遭遇刁难，以致无法开展工作，最终愤而辞职，从另一方面证明了当政策与法律冲突中，遵循政策高于法律的惯例的“正确性”。

什么是“明显”呢？明显应该包含“显而易见”之意，表达了“分明的，清楚明白，明显的含义，或者是能够很容易被觉察到，感官立即可觉察，可以充分观察到明显的改变”之意。这是一个常人的标准，就是一个拥有正常理智和起码的法律知识的人都认为这是违法的。行政行为中的公务员在判断一个行政决定是否是“明显的违法”，是否应站在一个普通人的立场上来判断吗？公务员是一种职业，拥有常人的法律认识和职业知识，因此，是否构成明显违法，应该从常人的法律认识和公务员职业角度所拥有的常规性法律知识双重视角来判断。考虑到行政行为被诉的可能性，行政行为的合法标准是以法官的标准，还是以行政人员的标准呢？由于公务员发生异议且拒绝执行的行政行为尚未生效，仍然在行政阶段，但上级有依法撤销下级不适当决定的权力，“法”的范围依照《行政复议法》的标准是可行的。如果采纳行政诉讼的标准，按照法官对法的范围理解，势必造成下级公务员将大量精力花在对政策的合法性审查上，不符合行政效率的要求。对于一些隐性的违法行为，全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标认为，虑到公务员个人的认识能力、知识水平以及对整体情况、事实资料的掌握等方面的局限性，不能强求公务员具有全面审查上级决定或命令是否正确的能力，因此对于决定命令中的一般性错误，如果公务员没有发现而执行的，不应要求公务员承担责任。^[28]

第三个问题:“上级”是谁？

我国台湾地区“公务员法”第三条规定:“公务员对于两级长官所发命令，以上级长官命令为准，主管长官与兼管长官同时所发命令，以主管长官命令为准。”参照我国台湾地区的规定，在一般情况下能有效协调“上级”到底是谁的问题。实践中可能出现临时机构、工作小组负责人的命令问题，这些机构的命令在行政法学上被视为委托行为，应该由设立该机构的部门承担责任。临时机构或小组负责人不是法律意义上的上级，真正的上级应该是设立该机构或小组的部门。

（2）程序条件

据全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标介绍，《公务员法》立法审查中，委员们对此有不同看法。在常委会审议的公务员法草案关于公务员的纪律中曾规定，公务员不得“对抗上级决定和命令”。在审议和征求意见过程中，一些常委委员和其他同志提出，这一规定过于绝对化，如果上级的决定或者命令是违法的、损害老百姓的利益的，公务员仍然必须服从，不符合国家机关的宗旨，也违背依法治国的要求。正是考虑到这一点，后来在草案修改过程中，将这一规定改为“不得对抗上级依法作出的决定和命令”，在决定命令之前增加了“依法作出”的限定，即公务员执行与服从的是合法的决定命令。换句话说，公务员可以不执行违法的决定和命令，目的是要在公务员服从决定命令与抗拒违法决定命令之间寻找到一个结合点。从程序上讲，《公务员法》第五十四条设定下级公务员认为上级的决定或命令是错误的乃至明显违法的，可以采取不同的对抗程序。对于错误行为（包括不当行为和隐性违法行为），下级公务员只有提请上级审慎考虑的权利，上级不改变该指令的话，下级必须执行。一种情况是，如果公务员提出的不同意见没有被上级采纳，公务员应当执行该决定或者命令。另一种情况是，上级下达的决定命令具有很强的时效性，下达时即要求立即执行，此时公务员对决定命令有意见，只能是边执行边反映意见，不能停止执行来等待上级的反馈，否则会贻误时机。在上述两种情况下，执行的公务员可以免责，后果由上级承担责任。对于明显错误的行为，下级提请上级审慎考虑后，若上级不予变更该指令，下级可以拒绝执行。如果执行了明显违法的指令，下级公务员必须承担相应的责任。

（3）形式要件

下级认为上级的指令可能是错误或明显违法的，一般情况下必须采用书面的形式向上级提出重新审查的要求，并且提出审查的理由。在紧急情况下也可以以口头的形式提出，等待上级具体的指示后再采取下一步行动。上级不予变更或指令、下级按照行政决定立即执行的，原则上也必须用书面形式下达，在紧急情况下也可以以口头的形式再次发出指令。以口头形式请示或发出继续执行指令的，是否必须以书面形式记载。

2.行使抗命权的后果保障

下级服从上级是基于行政效率的需要，也是行政首长负责制的保证。但是因为常识与历史一再证明，上级的决定与命令，并不必然意味着正确与正义。唯此为上，势必会出现既有违公务员个人良知，又损害社会群体利益的局面。赋予公务员对上级错误决定说“不”的权利，在立法的意向上，自然是一番自圆其说、平衡周全的考量与寄托。不过公众的反感与担忧，只怕并不会因此而减轻消失。必须承认，时下我国的公务员上下级关系，其实还是被权力场所笼罩。俗话所说的“官大一级压死人”，多多少少是一个令人尴尬的现实。公众一开始就对“不得对抗”条款心存疑虑，并不约而同地提出“唯上司还是唯法律”的追问，正是因为大家内心都知道“唯上司”是事实，“唯法律”是理想。在这么一番局面下，如果要摆高姿态，不妨立法明言“公务员当以法律为上”，如果不想踩高跷，那保持沉默不作规说则也不失为明智。至于规定了要服从上级决定或命令之后，又补充出一个说“不”可能无济于事而难免丢“饭碗”丢前程，不说又要“有罪同当”的尾巴，其实际效果如何仍令人存疑。^[29]在我国传统行政看来，下级抵制上级的指令，是严重背叛公务员义务、违反公务员纪律的行为，必须受到相应的处分。《公务员法》第五十三条规定，“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”属于违反公务员纪律的行为，必须受到相应的纪律处分。抗命权恰恰是抵制上级指令的权利，对于上级明显违法的指令，下级公务员将处于服从义务与抗命的两难之中。“无救济，则无权利”是权利哲学的基本精神。抗命权制度精神体现在行使抗命权的后果保障上，这也是上述几个案例给我们的启示。

（1）行政救济

下级抗命毕竟被认为是一种“犯上”行为，涉及上级的威信、政令.通等问题，偶然的情况下，可能出现下级公务员因不服从上级指令而承担责任的情况，《公务员法》中也明文规定“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”属于违纪行为，在错误与否没有一个“说法”之前，下级为了防止被认为拒绝服从上级指令而不是合法的抗命，上级是不会轻易行使抗命权的。

《公务员法》第五十四条的立法的意图是以依法行政为指导，在面对上级错误或违法的指令时，鼓励下级公务员行使有限的抗命权，保证依法行政的实现。但下级公务员必须看到行使公务员抗命权的后果，尤其是抗命行为被上级误解之后如何保障自己的权益的救济途径，才会放心地行使该权力。对于行使或不行使抗命权的行为可能出现两种特殊情况:一是公务员没有对上级明显违法的决定命令提出异议而予以执行，是否应当承担责任？二是如果公务员认为上级的决定或者命令明显违法而不予执行，但后来有权机关判定上级决定或者命令合法，公务员对于自己不执行的行为是否应当承担责任？全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标认为，下级公务员应该承担相应的纪律处分。^[30]

如果出现了由此而来的处分，各国普遍采用两种行政救济模式:一是向专门设立的行政机关申诉，如美国的功绩制保护委员会、英国的文官上诉委员会、日本的人事院等；二是向原机关或其上级行政机关申诉，如日本和法国等。我国《公务员法》《行政复议法》《行政监察法》等对人事处理不服的行政救济途径作出了详细规定。

（2）司法救济

司法最终救济原则是许多西方国家通行的惯例，如美国规定对功绩制保护委员会的裁决不服，可以向法院提起诉讼；大陆法系的德国和法国也规定行政法院拥有最终裁决权。如法国规定，公务员不服纪律处分可以向行政机关和公务员最高委员会申诉，也可以向行政法院提起撤销之诉和损害赔偿之诉。我国《公务员法》仅仅规定了行政途径的救济，根据《行政诉讼法》的规定，公务员的人事处分还不能进入司法轨道。《公务员法》第九十条规定:“公务员对涉及本人的人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉。”《行政诉讼法》第十二条规定了“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于行政诉讼受案范围。在一个法治国家，司法救济是一个人合法权益保障的最后一道屏障，如果行政处分无法交由司法机关审查，是不符合法治精神的。当然，司法行为如果过度干涉了行政行为，也不利于行政效率的提高。国外的司法实践也是仅仅为公务员处分行为开辟了有限的司法审查通道。毕竟，由一个中立机构对人事处分的审查，相比上级行政机关自我审查而言，其公正性更大，而且法院更适宜对上级机关的指令是否构成“明显违法”进行判断，也就是一个适格的对此遭受纪律处分的公务员提供权益救济的组织。

（五）结语:走向实践的公务员抗命权

生物学上认为，“抗原是指进入机体后能诱发抗体产生、并能与该抗体发生可测知的特异性反应的异种物质。每种抗原都会产生相应的抗体，其理化结构与抗原者相对应”^[31]。这句话包含着三层含义:一是抗原诱发抗体；二是一定的抗原诱发相应的抗体，即抗原与抗体相一致；三是抗原与抗体反应的结果是可以测知的，扩展开来就是人们可以有意识地培育抗原产生抗体抵抗病原。公务员抗命权的运行，正是印证了这一原理:当一个明显违法（病原）的指令发出后，公务员（肌体）的某种抗命权（抗原）产生相应强度的抵抗意识（抗体），作出一定的抗命举措，维护了依法行政目的（肌体健康）的实现，通过行政法治文化的总结，培育公务员的依法行政意识，保障公务员抗命权在实践中的有效运行，促使依法行政的实现。

下级抵抗上级命令，对于一个从浓厚的官本位传统文化走过来的中国，在实施过程中会遇到各种障碍来压制公务员的抗命行为。欠缺法理底蕴的制度建构终究是虚幻的，抗命权要走向实践，避免各种“制度的陷阱”，防止案例中提到的三位局长悲剧的重演，首先在于要完善抗命权制度，明确相关概念的含义，尤其是保障制度，因为保障的力度决定了抗命的强度。其次是要培育和保护下级公务员的抗命意识，自下而上推动依法行政建设。最后就是要努力建设以责任精神为核心的行政文化，一方面减少病原，另一方面增强抗原和抗体，为公务员的抗命权走向实践提供一个健康的法治环境。