行政问责制：德国公务员忠诚义务研究

一、德国的公务员忠诚义务^[1]

在近代欧洲历史上，最早摒弃官职恩赐制，采用公开考试录用官员的国家，单属德国。德国的公务员在使德国成为一个现代化强国的过程中立下丰功伟绩，其公务员的纪律及忠诚度，亦得世人颇多赞誉。对公务员的忠诚要求，自帝国时代到民主时代有着相当程度的转变。^[2]探讨德国公务员忠诚义务理论的变迁，其意义不言自明。

（一）绝对国家时期的忠诚义务:人身的依附

神圣罗马帝国崩溃以后，300多个诸侯联邦国各自为政，互相征伐，开始了千年的封建割据史。其间实力较强的普鲁士邦国，为了维持其举足轻重的政治地位，夺取民主统一的领导权，始终比较重视政府官员的选用与公职任用制度的改革。在11世纪，德意志的封建化过程基本完成。进入17世纪，德国的封建贵族依然保持着中世纪以来的大部分封建特权。这个特权等级制度包括三个阶层:独立的大封建主（君主、伯爵、公爵、主教、侯爵、男爵等）、小（骑士）领主、半自由的依附的农奴以及一部分还自由的农民。封建领主与贵族占有土地，剥削和压迫农民，对佃户和农奴握有审判权和警察权。他们按照等级制度构筑的等级特权，国家的军政大权掌握在封建贵族少数人手里。他们依靠的是当时作为新国家机器组建起来的公务员和常备军。公务员和士兵对领主承担绝对忠诚的义务，而领主除了受实际上没有作用的帝国法律的零星约束之外不受任何法律的约束。德国的紧急状态法赋予领主绝对权力，以法律的名义干预他人对幸福的追求。随着时间的发展，这种被视为特别法的紧急状态法逐步膨胀，以致成为封建领主全面而又广泛的权力的基础。随着领主权力活动范围和强度的不断加大，他们以规范、命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至逐步涉及个人的私事。领主权力膨胀的的原因:一是试图通过控制行业和经济的发展，以保证军队和皇室的需要；二是受教会长期以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且要关心个人的福利（幸福），因此，德国绝对的国家权力又被称为福利国家或警察国家。^[3]

在查理曼帝国解体后形成的欧洲封建制度，“封建主义试图为社会提供秩序和安全。封建社会的一个重要特征就是推行采邑制。在采邑制下，必须在一个神圣庄严的仪式上宣布效忠自己的领主，封建领主要求奴仆要为他服兵役，反过来，他们又可以从领主那里领来土地”^[4]。于是在农奴与领主之间形成明显的人身依附关系。在等级制度下，领主与小领主、大贵族与小贵族、君与臣之间，这种人身依附关系层层下沉，逐渐形成了被视为最大领主的国王，他采用采邑制封授大封建主，大封建主依次将这些采邑划分为小的单位，再封给封臣。这样，统治阶级的所有成员，从地位最低的骑士到最高的国王，都在封建等级中占有一席之地。在理论上，国王是最高的政治权威，是土地的来源，但事实上，他通常比王国中其他贵族的权势要小。在骑士和领主之间，有明确的权利义务机制。骑士通过效忠得到领主的土地，通过实施效忠的义务，得到领主的庇护。骑士如果不尽义务则不得享有权利，同样，对于领主超额的索取，骑士也有反抗的权利。骑士的这种效忠，仅限于誓约，而不是无条件的忠诚。在民族国家形成过程中，君主专制统治逐步建立，君主高居于贵族之上，官僚成为其私仆，公务员的任用实质就是领主的“恩赐”所致，臣民在人身上高度地依附于君主而存在。

（二）帝国时代的忠诚义务:对人的忠诚

在18世纪之前，德国在公务员制度上长期保持了“恩赐官职”的传统。直到18世纪初，德意志诸邦中的普鲁士才开始通过考试录用公务员。1713年，德皇威廉一世制定了任用法官必须通过考试的规定，从而开创了德国最早的公务员考试任用制度。1737年，这种考试任用制度被推广到与司法行政有关的公务员领域。1770年，政府颁发法令规定所有高级官员必须从优秀的大学毕业生中选任，并规定必须参加笔试和口试，笔试科目涉及法学、政治学、经济学和行政管理，口试主要测试机敏能力、适应能力、分析能力和专业能力。到了18世纪末，德国形成了比较完备的公务员制度。

早在帝国时代，公务员（文官、官吏）的忠诚义务，其实是融合在服从义务之中。在1794年公布的《普鲁士一般法》第二章第十节规定，官吏及军官应致力于国家安全、秩序及福祉之增进（第一条）；除一般下属义务外，对国家元首负有特别忠诚及服从义务（第二条）；任命任职后，对国家及其职务有宣誓之义务。在此，忠诚即服从，服从于国家元首（即国王）的统治。公务员被视为国王的“奴仆”，对国王宣誓效忠，这充分反映了专制时代对公务员的要求。在后来颁布的普鲁士宪法中，除了规定公务员要对国王效忠与服从外，还要发誓“竭诚尊重”宪法。《普鲁士一般法》肯定官吏应该对国家元首——国王，负有特别的忠诚以及服从的义务，并有宣誓的义务。公务员所忠诚的仍然是对国王个人的效忠，对于宪法只是负有竭诚尊重的义务。在君主立宪的国家，主权在国家君主手中，而非主权在民，官吏效忠于君主，而只尊重君主钦定的宪法，也属正常。

对于这一时代公务员的忠诚义务的性质和内容，公务员法律并没有明文规定，学界发生了争论。雷恩在讨论公务员勤务关系的法律性质时，认为公务员只负有包括三个方面的“纯粹的法律义务”:职务义务（服从勤务义务）、保守职务秘密的义务、过着值得令人尊敬的生活的义务。除此三方面法律义务之外，便是个人良知义务，即非法律义务。德国公法学者拉班德的观点具有代表意义，他认为，公务员的忠诚义务具有“强烈的伦理性质”。公务员在任命之后通过宣誓程序被要求来达成这个职务，并且透过自己的宣誓行为，产生一种道德的保证来履行义务。在数量上，公务员因职务因素，产生不定量的勤务义务；在质量上，即可援引其负有的忠诚义务，在执行职务时，以最大的努力、谨慎及投入全力来完成勤务。所以，公务员忠诚义务成为忠实服务之义务，而宪法及誓词所揭示的对君王效忠义务，就实证法而言，失去了其实质意义。从雷恩和拉班德开始，将公务员忠诚义务作为履行职务义务的一个品质来指导公务员的行为，并由忠诚义务衍生出其他义务:一是未获元首的许可，不得为外国服务，或接受外国所颁发的勋章、退休金及爵位等称号。二是负有保守职务秘密的义务。三是全力投入职务的义务，也包括不得兼营与职务所抵触的副业（所谓的不得兼职原则）。四是因执行职务所需而居住的特定地区，未获得上级官署同意不得迁居的义务。五是未获得许可，不可私自结婚的义务。六是直至帝制末期，才产生的公务员不可罢工的义务。

第一次世界大战结束后，德国民生凋敝、社会主义及自由主义思潮浓厚之际所制定的魏玛宪法，重建了公务员制度。1919年8月11日制定了魏玛宪法，该宪法第129条和130条规定:政府公务员政治上必须保持中立；无重大过失，不得解除其职务。魏玛宪法详列了公务员的权利义务:公务员终身保障制度、公务员为国民全体服务而非为一党一派服务、公务员的政治信念自由及结社自由不受限制、对宪法宣誓等，尤其是公务员的政治信念自由不受限制的革命性修改引发了公务员制度本质的争议。最后法院的判决确立了忠诚义务的含义，公务员必须对宪法忠诚，不是仅仅服从宪法个别的法条，而是必须全力维系由宪法所创设出的国家法律制度。凡是一切违背宪法原则的行为，公务员皆有不作为的义务。职务之外的行为，包括公务员受宪法保障的政治信念自由的行使，必须有所节制，不能影响其形象和可尊敬性。

1933年希特勒上台后公布的《重振职业公务员法》中规定，所有公务员以其目前的政治行为，不能保证其随时会毫无保留地贡献国家时，可以予以撤职。公务员须向帝国及民族领袖希特勒效忠及服从，并尊重法律及竭诚履行职务。该条文已明确抛弃了公务员须向宪法效忠的旨意，转向对希特勒个人效忠，又恢复到帝国时代对国王的效忠上来。在独裁时期，公务员的中立、公正特征，随着公务员忠诚义务的扭曲而步入歧途。

（三）民主时代的忠诚义务:对宪法的忠诚

第二次世界大战以后德国颁布的基本法第四项第二款规定，公务员是一个具有公法勤务与忠诚关系的成员，第五项规定有关公务员的法律须斟酌传统文官制度原则来规范，这样把公务员的勤务与忠诚义务提升到宪法层次来规范。在1957年公布的《联邦公务员基准法》第35条规定了公务员有如下义务:一是公务员系为整个国家而非一党一派服务。公务员须不偏颇（中立的）及公正地履行任务，于执行职务之际，应注重公共利益。公务员须以其全部行为认同基准法所揭示的自由、民主的基本秩序，并且竭力维护之。二是公务员在从事政治活动时，应注意自己职位对大众及职务所产生之义务，而以节制及保守之方式为之。根据宪法及基准法的规定，在法院和学者的努力下，确立了公务员忠诚义务的三大原则。

1.忠诚原则(www.chuimin.cn)

民主时代的德国要求“能随时致力于维护基本法的自由民主基本秩序者，方可为公务员，以及公务员任职前须宣尊重德国基本法及其他法律及竭诚执行公务”，忠诚原则要求忠于宪法，不仅仅是忠于宪法的条文，更要忠于宪法的精神，宪法所追求的法治国家理念，自由、平等的价值、人权的尊重，以及主权在民等等至上理念。公务员必须反对鼓吹暴力斗争、独裁专制的思想，并且予以反击。公务员不允许参加以推翻德国现行民主制度为宗旨的党派，若是参加这类党派或其组织的集会活动，即视为严重违背忠诚义务。魏玛时代所认可的公务员有信念自由的观念已不复存在。《联邦公务基准法》明确规定公务员效忠的对象是基本法的基本秩序，即效忠的对象是宪法及其所揭示的精神。要求公务员认同民主宪法（宪政）所追求的法治国家理念，自由、平等的价值、人权的尊重，以及主权在民等等理念。

忠诚原则不仅仅要求公务员在履行职责时表现出忠于宪法、勤勉尽责，而且要在内心上对宪法及宪政制度忠贞不渝。1975年德国联邦宪法法院的“忠诚案判决”^[5]重申了这样的忠诚原则:基本法的公务员忠诚义务并不是仅仅要求公务员对宪法及国家只有一个形式上正确的态度，而内心上却对之采取漠不关心、冷漠、内在排斥（疏离）的态度。公务员必须远离那些攻击、对抗、诋毁宪法机构及宪政制度的团体活动。忠诚原则实质上是将公务员的忠诚义务从法律与道德伦理两个层面上加以强化。

2.节制与保守原则

《联邦公务员基准法》第三十五条第二项、《联邦公务员法》第五十三条规定，公务员的政治行为必须遵守所谓的节制及保守原则。即公务员的言论自由、基本权力等应受限制。早在帝国时期，德国就确立了公务员政治中立原则，^[6]因为公务员与对国会负责的政治家——部长不同，是一个无政策决策权的文官体系，不对政策负责、不对国会负责，只需“中立”地执行政策。公务员的忠诚对内中立，意味着对各个党派的价值作中立判断；对外中立是对公务员体系以外的党派一视同仁。

节制与保守原则是针对公务员政治行为而言的，就是说当公务员的行为与政治发生不可避免的关系时，应对其基本权利予以限制（包括言论自由、信仰自由等），必须保守与节制，不可为激进的政党作宣传，亦不可发表失去中庸的言论。公务员不得参加、支持以及参与以推翻德国现行民主政治为目的的活动或组织，否则是最严重的违背忠诚义务。在实践中，职务内外的节制标准有异。在执行职务期间，公务员发表涉及政治的言论，只能在不影响工作执行及工作情绪，视为私人谈话时许可，但仍要保守，不得公开、煽动；在公务之外，只要遵循节制原则，未蓄意煽惑群众，即使偏私自己的党派，也未尝不可。

3.品位原则

在德国，无论是基本法或其他的法律规定，还是联邦宪法法院的判决都强调这一点:公务员的忠诚义务是无须作出具体规定的，只要是公务员，无论是行政机关的，还是提供公共服务的成员，如政府雇员、教师和邮递员之类不同职业的成员，都应该履行忠诚义务的所有限制。公务员忠诚义务不仅仅约束公务员的公务时间，在公务之外，也应该奉行忠诚义务。品位原则就是公务员在公务之外应该保持的品位义务，即保持令人尊敬的行为义务。根据《基准法》第三十六条和《联邦公务员法》第五十四条规定，公务员应全力贡献其职务，并大公无私地、竭诚地履行勤务。可以这样认为，以上条文主要约束公务员的公务行为，在勤务之外的行为，理应达成其职业所必需的尊荣及信赖要求。从理论上讲，对公务员职务的约束可以一直扩充到职务外行为领域，既然自愿加入公务员行列，即表示自愿放弃其基本权利，其在职务外的私人行为期间，仍受职务纪律约束。^[7]根据现代的理念，公务员在执行职务之外的私人时间，基本权利之限制，唯有在必要范围下的最小限度才可以予以拘束，也就是说，品位原则对公务员的拘束还应遵循比例原则，在必要的、妨害最小的情况下适用。

这三大原则的精神体现在1953年的《联邦公务员法》中的27个条文，涉及公务员忠诚义务的内容有四点:一是公务员保持政治中立的义务，公务员不应为某一政党服务，不得参加党派；在政治活动中应该采取克制和保留的态度。二是忠诚职务的义务，公务员必须全心全意效忠国家，无私地、赤诚地对待他的职业，公务员不得失职。三是支持和服从上级的义务，公务员应当向他的上级提出建议并支持上级，必须服从上级的命令。四是严守职务机密的义务，不得公开在职务活动中了解到的和掌握的机密，公务员关系结束以后也应如此。未经批准，不得在法庭上把机密作为证据公开。蓄意损害公务员应承担的义务以及公务行为之外的行为有损于自身的职务以及公务员威信的行为属于失职行为。对于已退休或享受劳保待遇的公务员，如果其行为侵害了基本所规定的自由民主的基本秩序、参与了旨在损害联邦共和国存在和安全的活动、违反保守机密和禁止接触接受酬谢或礼品的义务、蓄意不执行新的公务员职务的任命行为也属于失职。失职行为属于背叛了公务员的忠诚义务，应该受到相应的惩戒。

（四）当代德国公务员忠诚义务的新发展

20世纪90年代以来，德国公务员忠诚义务发生了新的变化，这些变化是由这一时代的重大事件引起的。这一时期对德国公务员忠诚义务发生影响的重大事件主要是德国的重新统一以及欧洲一体化。这些重大事件导致了德国公务员忠诚义务的认识与实践发生了变化。

根据1990年的“统—条约”规定，基本法第三十三条所规定公共服务体制必须尽快扩展到东德。基本法第二十一条对政党的保障和第三十三条对公务员的忠诚要求，给两德统一带来了特殊问题，即东德的公务人员可能在素质上无法达到西德标准，且对自由民主秩序的忠诚也备受怀疑。东德公务员被接纳为合并后德国的公务员之前，必须经过严格审查，以保证他们对基本法的忠诚。审查甄别主要包括行政官员、法官和所有大学与公立学校教师这三类传统公务员。

欧洲一体化以后，德国基本法对公务员忠诚义务的苛刻规定受到了挑战。在沃格特诉德国案中，沃格特夫人是一位教历史的法国裔教师，其作为教师的职业资格没有任何问题，但是由于她积极参与德国共产党的政治活动，逐渐成为该党的活跃分子，所以其具有公务员地位的教师职位被德国当局解雇。沃格特夫人向欧洲人权法院提起诉讼。经审理，欧洲人权法院的多数意见认为，沃格特夫人的政治活动对其职业的履行并无不利影响。欧洲人权法院根据德国的历史考虑问题，认定公务员忠诚义务涉及工作以外活动的严格要求是不正当的。进而认为，事实是德国共产党违宪并没有被禁止，沃格特夫人的政治活动是合法的。欧洲人权法院判定解雇沃格特夫人侵犯了其表达自由权及其结社自由权。^[8]可见，在公务员忠诚义务的规定与基本法所确认的基本权利发生冲突时，在忠诚义务的主体与范围的认定上，较早起就有了放松的趋势。