公务员忠诚义务法律要求研究成果

一、公务员忠诚义务行为的法律要求

公务员忠诚义务的法律属性决定了公务员的行为首先要符合法律的要求，行政行为的合法性与合理性是公务员忠诚行为在法律上的基本表现形式。判断一个公务员的忠诚与否，标准之一就是职务行为的合法性与合理性，合法性要求行政行为符合法定的标准，合理性要求行政行为符合实际情况。

（一）合法行政

1.合法性与合法行政

合法性，就是一方对另一方统治的认可。从合法性理论发展的历史来看，“合法性”的内涵存在着政治学、社会学和伦理学的不同解释，合法性的标准也存在着学科性质上的差异。从古希腊至中世纪，评价合法性的标准都奠基于一种类似信仰的先验的永恒不变的价值信念之上，如亚里士多德的“正义”和中世纪的“自然法”等。近代的政治学试图用社会契约论的“公意”“人民同意”等术语来建构合法性的基础，由此形成了法律意义上的合法性。对合法性的理解从强调内在的价值到形式的转变，伴随着价值与形式的分离，合法性危机也产生了。

哈贝马斯认为:“任何一种政治系统，如果它不抓合法性，那么它就不可能永久地保持住群众（对它所持有的）忠诚心。这也就是说，就无法永久地保持住它的成员们紧紧地跟随它前进。”^[2]合法性与权力的正统性联系起来之后，对权力的合法性认可关系到国家权力的运行。权力得到了民众的认可，即权力获得了合法性或正统性，民众对国家就表现出忠诚，并在行动中实现忠诚。对于这种合法性如何获得，马克斯·韦伯从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手，将人的行为分为四类:一是旨在实现合理功利预期的目的理性行为；二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性行为；三是由感情与激情所决定的情感行为；四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。^[3]与这四类人的行为相对应，他提出了四种合法性秩序:一是法律型；二是价值型；三是情感型；四是传统型。韦伯对合法性的解释告诉我们，合法性表现为既定政治统治的稳定性。也就是说，在现实的政治统治中，无论它以什么样的形式出现——宗教的、世俗的还是暴政的，也无论它的社会性质如何，只要是成功的、稳定的统治，它必然就是合法的，而那些不稳定的统治，则必然就是“不合法”的。^[4]这就告诉我们，所谓合法性，就是要获得民众的认可。有了合法性，政治秩序才会稳定，权力也就获得了正统性。

马克斯·韦伯认为，在法律统治类型中，人们是服从由法律创立的非人格化秩序及其主权者，这种统治具有在该秩序赋予的范围内行使权力的特征。只要法律制定者和适用者不根据一般的规范行事，而是在具体问题上感情用事或独断专行，就会产生实质性的非合理性；如果自觉地遵循一般原则，就是实质合理性。法律制定和适用的方法可能使用非实质性的合理，但却是形式上合理的方法，也可能产生形式上合理的效果。^[5]形式上的合理性有助于社会秩序的建立，从而推动了资本主义的发展。本迪克斯则将现代法的形式特征归结为:“（1）任何规范都可以由立法制定为法律，并要求或期待服从该政治生活权威的所有人都服从它。（2）法律作为一个整体形成一整套抽象的规则系统，这些规则通常是立法的结果。而执法的任务则是把这些规则运用于具体案件，政府行政也同样受法律规则的限制，并应遵照通常已公式化的原则行事，这些原则是获得赞同的，至少是被接受的。（3）占据权力位置的人本人并不是统治者，而是暂时任职的官员，由于职务的关系他们才享受有限的权力。（4）人们是作为公民而不是臣民，来服从依法设立的权威，他们服从的是‘法律’，而不是执法的官员。”^[6]法律在形式上获得了普遍的认可，人们守法，并不是因为法律的规定如何完善或者执法者高尚的情操，而是因为其具有形式上的权威。“合法律性”逐渐取代了“合法性”的价值内涵，社会秩序建立在“基于合法律性的合法性”基础上。基于被相信具有合法律性的成文规定，这些合法律性被参与者视为合法，是因为:“（a）那些利害关系者自愿地同意并接受此种形式；（b）某些人对其他的人拥有合法的权威，因此便强制服从。”^[7]可见，韦伯所谓的基于合法律性的合法性其实是从上层统治者视角出发的一种政治现实主义路径，即政治和法律秩序合法化的过程是上层统治者依据（甚至超越）既定法律综合运用民主制度（“那些利害关系者自愿地同意并接受此种形式”）乃至政治手腕（“某些人对其他的人拥有合法的权威，因此便强制服从”）争取被统治者认可其统治的一个过程。现代法律具有确定性、公开性和普遍性及职业化等形式化特征，而由于法律的确定性确保了行动者的可预期性，法律的公开性和普遍性确保了行动者从目的合理性的角度践行其私人自主，加之法律的职业化又为法律的形式化运行提供了制度保障，只要确保实在法的“不可工具化性质”即“不可随意支配性”，它本身就可以使行动者产生基于形式合理性的服从信念，进而产生合法化的成效。^[8]

合法原则作为法律制度的上位原则，形成后来法律至上的理念，它的基本内涵是:法律高于一切，社会主体的行为必须合乎法律的规定。合法性在行政领域变现为合法行政或依法行政，是指政府的一切行政行为应有法律依据，受法之约束。该原则又可以推演出两项下位原则:法律优越原则和法律保留原则。法律优越原则又称消极依法行政，指行政行为或其他一切行政活动均不得与法律相抵触。这意味着行政命令以及行政处分等各类行政行为，在规范位阶上皆低于法律，换言之，法律的效力高于此等行政行为。另一含义指法律优越原则并不要求一切行政活动必须有法律的明文依据，只须消极不违背法律之规定即可。“法律优越原则旨在防止行政行为违背法律，为达此目的，必须具备两项前提:一系确认规范之位阶性，法律固然得授权行政机关发布命令，即所谓委任命令或授权命令。此类命令亦有补充法律之效力，但终究系行政部门之行为，仍应受法律优越的限制，不能认为有法律的授权，即不生抵触上位规范的问题。二系法律必须具有具体而明确的内容，一旦违反便有制裁之效应出现，若法律之规定空洞不具实质含义，亦无制裁之效应，则所谓法律优越将无意义可言，因为不可能发生与此种法律相抵触之情形。”^[9]所谓法律保留原则，又称为积极的依法行政，是指法律将某些权力保留在立法机关，没有法律的授权，行政机关无权行使该项权力。法律保留原则的目的在于保护公民的生命、自由以及财产等权利，行政机关不能在法律之外，通过行政法规、规章或其他行政命令来限制公民的这些权利，否则，就是违背了法律保留原则。^[10]

合法行政原则的确立标志着法治时代的到来，是一切法治国家中最上位的法律原则，被奉为法治国家之圭臬，合法行政原则成为所有行政行为正确与否的评判标准。在我国，合法行政或依法行政，就是国家行政机关及其公务员在宪法和法律赋予的权力和职责范围内，通过法定方式和途径，采取灵活的方法，严格依照法定程序，管理国家事务、经济文化事务和社会事务，做到既不失职，又不越位，既要防止和避免行政权力被滥用，保障公民权利，又要强化管理手段，提高行政效率，维护公共利益和社会秩序。它是依法治国的题中应有之义和核心内容，是宪法和法律对行政机关的最基本要求，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的显著标志，是国家长治久安的重要保证，也是现代行政管理的重要方式，又是解决目前面临各种错综复杂矛盾的有效途径，更是建设廉洁、勤政、务实、高效政府的根本要求。

2.合法行政的域外实践

合法行政作为行政法的基本原则，最早出现在资产阶级国家，这不仅仅是因为资产阶级国家市场经济的兴起导致国家行政管理职能的变化，还有其深远的理论基础。

英国的行政法遵循议会主权和法治原则。在英国，行政法是使用法治原则最主要的领域。行政法上的法治原则，既随文化背景而不同，又随时代而变迁。英国17世纪宪法斗争的结果，决定了英国近代法治的基本形式。但英国现代法治和含义，不再局限于17世纪的自由主义思想。在英国，法治表示下述几种含义:一是政府的一切活动必须遵守法律，政府采取行动侵犯公民的自由和权利时，必须指出这个行为的法律依据。二是法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定的标准、具备一定的内容。三是法治原则表示法律保护平等，政府和私人行为的合法性诉讼一律由普通法院管辖。四是法治原则表示法律在政府和公民之间无所偏袒，政府不能享有不必要的特权，或者不必要地避免适用一般的法律。一切公共机关在不妨碍其执行政府职务时，和普通公民一样负有相同的法律义务和责任。^[11]英国的议会主权原则决定了政府与议会之间的关系，政府从属于议会，政府的活动不得违反议会制定的法律；决定了法院司法审查的管辖权基础，法院的司法审查只能审查政府的行为是否超越法定权限，而不能审查政府作为依据的法律是否有效。因此，英国的合法行政的基本要求是越权无效和自然公正原则。根据英国判例，实体上的越权无效包括超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用和记录中所表现的法律错误四种情况。自然公正原则包含两项内容:一是听取对方的意见；二是不能自己做自己的法官。^[12]

美国是一个高度法治的国家，实行法治的保障非常完备，法治是美国行政制度的一个基本要求。自然法思想是美国独立时期的指导思想，独立时期的政治家认为，人类生来就有某些固有的权利，这些权利限制政府权力的行使。在法治思想的指导下，美国的合法行政形成了基本权利原则和正当程序两大原则。^[13]基本权利原则源自法治的要求，法治原则承认法律的最高地位，法律本身必须符合一定的标准，必须保护人类固有的权利。在自然法思想支配下的美国联邦宪法确认了公民享有的基本权利，这是一切立法必须遵循的标准和政府权力行使的限制。1791年通过的《权利法案》第一条中，确认的公民言论自由、出版自由、宗教信仰自由、和平集会自由、对不法侵害请求救济的权力，第四条规定的人身自由、居住自由，第五条规定的不能被迫自证其罪的自由，第六条和第八条规定的关于刑事诉讼的某些权利，以及其他立法和判例中确认的权利，都构成了行政权力运行的边界，即在行政行为中，从实体上确立不能侵害同时又必须予以保护的权利。正当程序原则从程序上确认了行政行为形式的方式。该原则源自宪法修正案第五条规定，不按照正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。1946年的联邦程序法进一步规定行政机关制定法规、进行行政裁决，以及司法审查和行政公开都必须遵循正当的程序标准。美国的行政合法对行政的要求表现在:一是一切法律、行政行为、司法行为，凡违背了人类固有的基本权利则不具有约束力；二是立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序则无效。

在法国，合法行政原则包括三层含义:一是行政行为必须有法律依据。行政机关不能自由采取行动，只能在法律授权的范围内采取行动。权限以外的行为是无效行政行为。二是行政行为必须符合法律。法律在规定行政机关权限的时候，也就规定了行政活动的目的、程序和条件，行政活动必须受法律的约束，符合法律的规定，但不能把它理解为只是机械地把法律抽象原则适用于具体事件而没有自由决定的权力。因为除了羁束行政外，法律授权行政机关在某种具体情况下究竟采取何种行为，有一定的灵活性。行政机关可以根据自己对公共利益的判断，采取他认为最适合当时情况的措施。行政机关行使自由裁量权的时候判断错误，只是不当行为，如果没有构成其他越权或滥用权力的情况，则不构成违法的行为，法院也不审查行政行为的妥当性问题。三是行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。行政机关不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律规范的实施，才是符合合法行政的要求。^[14]

法国依据三权分立的原则，认为行政案件不宜由司法管辖，设置了独立的行政法院管辖行政纠纷。依据合法行政原则，在审判实践中，形成了越权之诉。越权之诉指当事人认为行政主体的行政决定违法（越权），并损害其合法权益，诉诸行政法院请求撤销行政决定的诉讼。行政越权行为包括四种类型:一是无权限，指超出了权限范围，包括权限篡夺行为和一般无权限行为两种类型。权限篡夺行为指发生在一个没有行政官吏地位的人行使行政机关权力，或者行政机关行使不属于行政机关的权力。一般无权限行为指发生在一个行政机关侵犯其他行政机关权限的时候，如下级机关侵犯上级机关权限、时间上的无权限（正式任命之前或辞职之后）、地域上的无权限等。二是形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。三是权力滥用。权力滥用是指行政机关违反行政目的行使权力。行政机关权力的行使必须服务于公共利益的目的，否则将构成越权之诉的一项撤销理由。权力滥用包括三种形式:行政机关行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；行政机关行使权力的目的符合公共利益，但不符合法律授权这种权力的特别目的；程序滥用。四是违反法律。违反法律包括成文和不成文的法律，包括三种情况:行政决定标的直接违反法律；行政决定的法律根据错误；行政决定的事实不符合法律规定。行政机关权力的行使，必须服务于公共利益，出于私人利益或所属团体利益、不符合法律的目的、滥用程序等构成了权力滥用。是否构成权力滥用，取决于两个因素:一是确定法律的目的。法国行政法院通过各种解释方式，确定法律所要达到的目的。法律明确规定所要达到的目的，行政法官的任务就是要比较行政决定的目的是否符合法律的规定；当法律规定的目的模糊时，法官必须根据具体情况明确什么是公共利益；若法律没有明确规定立法目的，法官必须根据立法记录和各种情况确定法律的目的。二是确定行政决定的目的。行政诉讼法官必须根据行政决定的档案材料确定行政决定的目的，审查这个决定是否违法。只要有一系列的标志足以使法官确信行政机关不是出于法律所规定的目的时，就可以判断行政机关权力滥用，不管这个决定本身的记载如何。^[15]

在德国，合法行政原则下产生两个次生的原则，即法律优先原则和法律保留原则。^[16]法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，该原则赋予行政机关采取合法行为的义务，违法的行政行为是可撤销或可废除的。法律保留原则是指行政机关只有在法律授权的情况下才能实施相应的行为。在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留原则，原先仅限于侵害行政，其作用是确保受专制行政权影响的公民个人和社会领域，并且将必要的侵害置于人民代表机关法律的约束之下。议会民主的发展、给付行政意义的扩大以及基本法对所有国家领域的约束都要求扩大法律保留的范围，但什么样的领域和事务在法律保留之内仍然存在争议。

合法行政要求行政行为既符合内容要件，又符合形式要件。德国行政行为的内容要件有三项:行政行为内容必须明确、肯定，所针对的主体、调整的内容及法律后果不能含糊；行政行为内容必须包含行为理由，必须书面记载实施依据和法律依据；行政行为内容必须包括说明法律救济的手段。形式上的要件包括口头形式和书面形式两种。欠缺要件的行为构成了行政瑕疵，包括不合法行为、不正确行为、不适当行为三种类型，前两种类型属于违反合法行政要求的行为。不合法行为是指行政主体违背法治的行为，包括明确或明显可以认定的无效行政行为和欠缺某些要件的不明确和不明显的行为两种。不正确行为指一种做出了的行政行为与做出该行为的目的明显矛盾，如打印错误、计算错误、自动化设备出差错致使行为错误、某些错误的省略等属于不正确行为。在性质上，不正确行政行为不属于违法行为，也未必导致行为无效。

日本的合法行政包含了三项原则:法律保留原则、法律优先原则、司法救济原则。^[17]法律保留原则指政府的行政活动必须有国会制定的法律依据，但对于是否所有订正活动都必须有国会制定法依据，有“侵害保留论”“重大事项论”“权力行政保留论”“全部保留论”等不同理论。法律优先原则指法律高于行政，一切行政活动不得违反法律，行政机关制定的规范不得在事实上废止、变更法律。司法救济原则指法院具有行政纠纷的终裁权，公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法院救济的权利。缺少法定要件的行为将被认定为违法行政行为，包括无效的行政行为和应撤销的行政行为两类。

3.合法行政的基本要求

在我国，合法行政在不同学科里有不同的内涵。公共管理学科常常使用依法行政作为合法行政的上位术语，依法行政包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、权责统一、诚实守信等六项内容。公共管理学认为，实施依法行政，要做到政企分开、政事分开，政府与社会关系.通，政府的职能定位是“经济调节”“市场监管”“社会管理”和“公共服务职能”四大项，实现行为规范、运作协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。通过依法行政，形成科学化、民主化、规范化的行政决策机制，鼓励人民参与行政，广泛听取人民群众的要求、意愿，做到政府信息公开，行政管理做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。通过依法行政，加强公务员队伍建设，形成尊重法律、崇尚法律、遵守法律的良好氛围，依法行政的能力明显增强，善于运用法律手段管理经济、文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。

在法学学科里，对合法行政的理解，主要是从行政行为合法性构成要素的视角出发，认为:一个合法的行政行为，应当是一个合格的行政机关在法定权限范围内，根据法定的条件和相应的事实，遵循正当的程序，作出内容得当的处理。具体地说，这一论断包含下面五个要件:主体合格、条件符合、事实有据、程序正当、处理得当。^[18]一般认为合法行政行为必须具备的构成要件包括行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法、行为形式合法等五个方面。^[19]

（1）行政行为的主体要合法。行政行为是行政主体的法律行为，只有行政主体的行为才能具有行政行为的效力，非行政主体的行为不属于行政行为。具体要求为:第一，行为主体应具备行政主体资格，即能以自己的名义实施行政行为，并且承担相应的法律效果。行政主体的资格来自宪法、法律、法规的授权，而在行政委托关系中，委托代理人尽管代理了行政行为，但并不因为代理行为便获得了行政主体的资格。第二，实施行政行为的人应该具有合法的身份，即代表行政主体实施行政行为的公职人员，必须取得合法的身份，具备这种合法身份的人往往是公务员，但行政行为的合法实施人员并不限于公务员。如个人接受委托在公共场所实施卫生监督时，出示“执罚证”就可以对他人破坏公共卫生的行为进行处罚。虽然其不具有公务员身份，但在监督公共场所卫生时，就是一个合法的行政权力执行者。

（2）行政行为的权限要合法。行政主体必须在自己的权限内行使行为，才是合法的行政行为。行为必须是在权限范围以内，权限范围包括事务管辖权、地域管辖权、级别管辖权的范围。如果行政主体的行为超出了自己的权限范围，其实施的行为是其无权实施的。法律、法规授权的组织行使了法律、法规未授予的，应由有关行政机关行使的职权；行政机关委托的组织、个人行使了行政机关未委托的，应为相应行政机关本身行使的职权等等，都构成行为主体权限不合法。

（3）行政行为的内容要合法。行政行为的内容是指行政行为所包含的权利与义务的内容。具体要求为:行政行为具有事实根据，意思表示真实、完整和确切；抽象行政行为具有法律依据，具体行政行为使用法律、法规正确；^[20]行政行为目的符合立法本意，不能曲解立法意图或背离法律的宗旨和原则。

（4）行政行为的程序要合法。行政行为的程序与行政行为的实体有着密切的联系。行为程序合法不仅是行为实体合法的保障，而且也是行为实体合理、公正的保障。虽然行政行为实体合法、合理、公正不完全取决于行为程序的合法，但行为程序是否合法对行为实体合法、合理、公正确实有着极为重要的影响。程序合法要求行政行为符合法定的步骤、顺序，行政行为程序合法的要求则是行为步骤、顺序合法。行为步骤是指行政行为应该经过的过程、阶段、手续。行政行为如果没有遵循法定步骤，少进行一道或几道工序，即构成程序违法。行为顺序是指行政行为各步骤的先后顺序:先进行哪一步骤，然后再实施哪一步骤。程序的要求还包括每一步骤中的时限，法律对行政行为时限的规定，其主要目的在于保障行政效率（法定行政行为方式的主要目的在于保障行政公正，法定行为步骤顺序的目的则两者兼有之），行政行为如果没有法定时限，就可能造成拖延耽搁，给国家、社会利益造成严重损害，也会给公民个人、组织的权益造成损害。(www.chuimin.cn)

（5）行政行为的形式要合法。行政行为的内容总是通过一定形式表现出来的，对于有些行政行为，法律、法规还规定了特殊的形式，如果不符合这些形式要求，将导致行政行为不发生效力的法律效果。行政行为的形式有口头、书面、动作和默示四种形式，行政主体应该根据需要，选择恰当的形式。

（二）合理行政

合法行政和合理行政是行政行为过程中不可分割的两个方面，合法行政是行政行为的基本要求或第一要义，合法行政体现了行政行为必须守法，而合理行政是行政行为的必要补充和完善，前者是前提条件，后者是必要补充。作为一项原则，合理行政与合法行政同时贯穿于行政行为的整个过程中，构成了对公务员忠诚行政的约束。

1.合理行政含义及其特征

所谓合理行政，就是要求行政机关在行政行为过程中，遵循公平、公正的原则，平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

合理行政原则的兴起与政府自由裁量权的存在和发展有密切的关系，在对自由裁量权认识的不同阶段，合理行政存在的空间有着不同的表现。在行政法发展初期，人们的目标只在约束政府行为的合法性，自由裁量权处于绝对自由阶段，人们并未意识到可以通过合理行政原则来制约行政权力。19世纪以来，不断扩张的行政权力，使人们意识到行政自由裁量权法律控制的必要性，合理行政原则被引入行政过程中，并且与合法行政原则一样，贯穿于行政行为的过程中，成为控制行政行为的重要手段。正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言:“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？ ”^[21]在行政实践中兴起的合理行政原则，具有如下特征:

第一，正当性。正当性要求行政主体在作出行政行为时，主观上必须出于正当的动机，客观上必须符合正当的目的。动机是为实现一定目的而推动人从事某种活动，并朝一个方向前进的内部动力，动机是个体的内在过程，行为是这种内在过程的表现。既然动机是一种内部心理过程，就不能直接观察，但是可以通过任务选择、努力程度、活动的坚持性和言语表示等行为进行推断。促使公务员为一定职务行为的动机无非是出于公共利益的需要，如果行政行为是出于私人利益的考量，则可以认定该行政不具备正当性。

任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了实现社会秩序的目的，行政自由裁量权的行使必须在行政法律法规的立法目的指引下行动，否则将违背行政立法的目的。自由裁量背离法定目的的表现形式多样，如行政行为出于私人利益或所属的小团体利益行使行政自由裁量权，在行为中表现出恶意报复、歧视、行政处罚重过轻罚、轻过免罚或选择性处罚等。一般而言，自由裁量权的运用在法律给予的幅度内属于行政机关的自由选择，在许多国家不构成司法审查的内容，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成“违法”。在法律条文中，对立法目的的表述往往比较抽象，行政机关拥有单方的话语权。因此，行政机关在解释立法目的时，不得对立法目的作任意扩大或缩小的解释、前后不一致的解释、违背已有的规范性文件的解释。

第二，比例性。比例原则起源于19世纪末的警察国家观念，该原则最早为德国所提倡，开始只适用于警察行政领域。随着判例和学理研究的积累与发展，比例原则后来被扩充到其他行政领域，并成为宪法和行政法上的原则。它在判决中所使用的术语有:禁止过度措施、合理性、过度负担等。^[22]行政比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，使两者处于适度的比例。^[23]它强调行政手段和行政目的、公共利益与私人利益之间的均衡关系，所以被称之为行政均衡原则。^[24]

在德国学者看来，比例原则包含三个方面的内容:^[25]一是适合性原则要求。要求行政主体在执行一项法律时，只能使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体主观判断来决定某种措施的适当性。也即行政行为的作出不得与目的相背离，必须要适合于所追求的法律目标的实现。这是对行政行为的一种目的上的要求，它针对的是目的与手段之间的客观联系。在客观上存在许多可以选择的措施时，行政决定的作出必须择取确实能达到目的的措施。如果行政机关选择与法定目的无关的行为方式，或者其选择的方式不能促使法定目的的实现，则违反了适合性原则的要求。二是必要性原则要求。必要性原则又被称为最温和方式的原则，要求行政主体在若干个适合用于实现法律目的的方法中，只能选择那些对个人和社会造成最小损害的措施。只有对公民权益限制或损害最小才意味着采取的措施是必要的，这是对行政行为手段上的要求，其意义在于将行政行为所可能带来的不利影响降低到最低程度。三是比例原则，即禁止越权原则，又称为狭义的合理性原则。要求行政主体所采取的行政处分虽然是达成目的所必要的，但不可给予人民过度（即超过行政目的的价值）负担，要适当地使行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间处于均衡状态，禁止那些对个人损害超过了对社会的利益的措施。

第三，可接受性。一个行政决定或措施是否能被相对人接受，并以高度的自愿予以遵守和执行，这也许是判定行政行为合理性的最好标志。美国行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩最早提出了“行政行为可接受性原则”，他认为:“由于合法地行使法定权力最终取决于被管理者的同意，这便有必要考虑选民集团和广大公众对管理程序的态度。也就是说，对于行政程序的评估，不仅应该根据它们的实际作用，还应该根据受到影响的利益集团所理解的方式来进行。在影响人们对管理性决定或方案的基本合法性的看法上，公众对机关程序的态度能够起决定性作用的情况大概还是寥寥无几的。但若人们普遍感觉政府的某一机关武断地或有失公正地作出决定，那么这种感觉就可以破坏公众对该部门的信任以及工业界遵守其决定的自愿性，这一点似乎是清楚的。”^[26]在行政行为中，除了追求公正、效率、准确外，还必须借鉴私法程序，将行政相对人对行政决定的可接受性视为行政行为的价值追求目标之一。一项可接受性的决定首先要求的是作出这项决定的程序是可接受性的，这是合理性原则中程序合理性的重要标准。

“可接受性”的基本含义是:行政行为主体要有换位意识，改变命令—服从的传统行政权力运行模式，从相对人的角度反观自己作出这项决定的程序是否合理，汲取私法平等、自愿、协商、诚信原则的积极旨意，改变行政权力单方面意志的至上性、恣意性和单向性。在现代行政中，人权理念深化、权力与权利关系模式的变迁，行政行为并不总是行政机关单方的行为，行政行为日益表现为一个说服—服从的过程，尤其是在日益崛起的非强制行政行为（报偿性、说服性行政行为）下，以行政主体和相对人之间协商和自愿为宗旨，便适应了行政能动性的需要。具体而言，可接受性要求塑造合理的行政程序制度，主要包括公告制度、利害关系人通知制度、行政规章制定请愿制度、利害关系人听证制度、行政公文公开制度、行政行为附具理由制度、司法审查救济制度等。可接受性原则较强制行政行为中的行政相对方拥有要求行政主体说明理由、举行听证、提起行政救济等程序性措施，更增加了相当分量的实体性权利，是行政行为本身的属性变异。^[27]

合理性包含着一种自我反思和自我批判的精神、不断追求真实性和确定性的理想向度。^[28]行政行为的过程是行政主体与相对人一致行为的结果，是双方在交涉过程中不断深思、妥协的结果。行政行为的可接受性原则并不等于私法上的协商一致原则，并不是行政“一致同意规则”，也不是任何一个受决策影响的人都可以否决决策。它是通过开放性的行政程序，在行政过程中吸引当事人参与，通过说服、教育、沟通等手段，在行政过程中吸纳当事人的意愿，使当事人接受行政结果。可接受性不是建立在当事人讨价还价的基础之上，而是仅仅以其为机制，达成一致性的意愿，根本上还是以行政机关的自由裁量权为基础，意味着以合法行政为前提，即便未能与行政相对人达成一致，也可以自主作出一定的行政行为。

2.合理行政的域外实践

行政合理性原则最早发源于英国，较早的权威表述是科克大法官在1598年一个判词中的表述:“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应遵守合理原则和法律原则，因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与真伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和感情行事……自由裁量权不应是专横的，且必须受到合理和法律的限制。”^[29]这样的判词在科克及其随后的法官判词中多次得到重申，并成为法院制约行政权力的有效手段。一些著名大法官对不合理的解释在实践中也为法院所普遍应用，成为不合理的标准，如“如此荒谬以致有理智的人都不能想象行政机关在正当行使权力”（格林法官语），“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”（丹宁法官语）。因此，英国行政合理性原则是在法院的判决中形成的，有三个经典判决构成了合理行政原则的发生:第一个是Wednes‐bury案，它激活了合理性原则，列出了“不合理”基本内涵的表述公式，使之从抽象到具体。第二个是Padfield案，它翻开了一个新纪元，让合理性原则真正复兴。第三个就是CCSU案，它让这类审查标准自成一体，另立门户，成就了一番新气象。从文献看，支撑合理性原则的正当性基础至少有三个来源:一是侵权法上的合理注意义务，由侵权意义上的“合理”概念向公法领域渗透，并进而演化为公法意义上的合理，并将私法上的正当性元素潜移默化地渗透入公法之中。二是自然法的思想，伦伯里说:“被授予裁量的人须根据合理的理由行使裁量。裁量不是授权给一个人去做那些只是因为他想去做、愿做的事，他必须行使裁量去做那些不是他愿意而是他应该去做的事。换句话说，他必须用自己的理智，明确并遵从理智所指引的道路。他必须合理行事。”三是议会主权原则，法院通过审判确定的“不合理”，不是法院觉得不合理，这不是法院的任务，法院只是去判断那些乍看起来像是在行政机关权限之内，到底是不是一个理性的行政机关在其管辖范围内可以决定加诸的条件。^[30]关于合理的标准或内容，英国没有制定法或成文法律解释予以明确，而是由法院通过一系列判例确立下来的，往往是通过指出哪些行为是不合理的并加以否定来规制行政权，如公共权力的行使不得作不合理的判断、不作不相关考虑、不得有不合理的动机、不得专横和反复无常等等。^[31]

同为普通法系的美国，在自由资本主义时期，英、美行政法几乎完全一致。但到了19世纪，为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题，美国建立了独立管理机构，集行政权、准立法权和准司法权于一身，从此美国行政法开始形成较为特殊的模式。行政权的迅猛扩张，使这种独立管理机构遭到强烈反对，美国于1946年制定了《联邦行政程序法》，从行政程序和司法程序上对庞大的行政权力加以控制。^[32]美国司法实践中认为，合理的判断和正确的判断不同，正确的判断可能只有一个，而合理的判断可能同时存在几个。几个人对同一事实，可能得出几个不同的合理结论。行政机关对事实的裁定，只要符合合理的标准，即使法院不同意行政机关的判断，也必须尊重行政机关的权限，法院不能以自己的判断代替行政机关的判断，法院只能审查行政机关的判断是否合理与公平，审查的标准就是是否达到了专横、任性和滥用自由裁量权。专横和任性是达到非常不合理的程度，以致行政机关的决定没有任何合理的基础，任何合理的人不会作出这样的判断，它超过一个合理的人对事实的不同看法。法律授予行政机关自由裁量权，不是授予行政机关按照个人意志，随心所欲地行使这种权力。自由裁量权是一种根据具体情况明辨是非、辨别真伪、最好地为公共利益服务的权力，是一种符合理智和正义的权力，不是按照私人意见行事的权力。个人的判断可能有错误，只要没有达到专横和任性的程度，仍然不是滥用权力。以判例为基础，不合理行政的具体表现在:不正当的目的，即行政机关行使自由裁量权，不符合法律目的，或追求不正当的目的；忽视相关的因素，即行政机关的事实裁定或其他决定，未考虑法律规定应当考虑的因素，或者考虑了法律不需要考虑的因素；不遵守自己的先例和承诺，即行政机关对于情况相同的问题没有作出相同的处理，或变更先例时没有说明理由；显失公平的严厉制裁；不合理的迟延，即行政机关的决定有法律规定期间的，应在法定期间以内作出裁定，没有法律规定期间的，行政机关不可以无限制迟延，而应在合理的期间作出。^[33]

在大陆法系的德国，合理行政原则表现在行政比例原则要求之中。在法国，作为对行政行为进行实质性审查的一条基本原理，比例原则（也称平衡账单）要求即使行政目的合法，行政机关也要采取合理手段达到目的，避免给受到影响的公民造成与所带来的公共利益不成比例的损失。在认定事实与行政决定的妥当性之间，也是很难定出一个明确的界限。特别是在事实的性质不能全由客观标准决定，而必须依靠法官的主观评价时，法官必须对事实性质进行评价以决定行政行为的妥当性。行政法院在审查自由裁量行为时要考虑行政机关采取的手段与所要实现的公共利益之间的关系。而公共利益的必要性及其范围如何，则常常取决于在当时情况下权衡各方面利弊的结果。法国行政法学称这种权衡是“损失和利益对较表”。^[34]

3.我国行政中合理行政的基本要求

合理行政认定，需要主观与客观因素的结合，要考虑形式合理性与实质合理性的问题。有人认为:“由于法律制度的差异，学者们对行政合理性原则的阐述总是存在着隔靴搔痒的通病，观点是正确的，但却没有可操作性，造成行政合理性原则对自由裁量权的控制理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。”^[35]要对行政自由裁量权进行合理性控制，而合理性是一个非常抽象、相当宽泛的标准。合理性必须有横向和纵向的“度”的要求，如果把合理的范围无限扩大到与道德界限相同，并且严格地以这样的合理性为标准去判断自由裁量行政行为的效力，那么行政行为将变得无法实施。

在国内，许多学者对“合理性”的标准作了探讨。有学者认为，“合理性就是按照法令政策办事”^[36]。这种观点将合理性与合法性视同一出。后来，行政法学者罗豪才提出了合理性的五项标准:符合客观规律性、符合法律的目的、决定的依据充分客观、符合国家和人民的根本利益、符合正义。在其随后的一部法学教材里，将其浓缩为三项要求:行政行为的动因符合行政目的，行政行为应建立在正当的考虑基础上，行政行为的内容应合乎情理。^[37]另有学者提出了行政合理性的标准为:行政行为必须符合法律目的，行政行为必须具有合理动机，行政行为必须考虑相关因素，行政行为必须符合公正法则。^[38]根据《全面推进依法行政实施纲要》^[39]中的表述，行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理时可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。据此，可以看出合理行政内涵包括:一要对行政相对人一视同仁，不偏不倚，在行政执法活动中，应遵循法律面前，人人平等。二要行政行为的目的、动机符合法律宗旨，行政机关行使自由裁量权，必须正确理解法律的意图和精神实质，与法律追求的价值取向相一致。三要行政行为的内容和范围合理，行政机关只能在法定的内容和范围内行使管理权，不能滥用和擅自扩大范围。四要行政行为的手段和措施适当，行政机关在行使自由裁量权时所采取的措施和手段必须是必要的、损害性较小的。五要行政行为的方式符合行政目的，行政机关实施行政管理可以采用多种方式，应当尽量避免采用损害当事人权益的方式。

合理行政总是与控制行政自由裁量权的滥用联系在一起的，并贯穿于行政行为的整个过程中，构成了司法审查的重要内容。人民法院审查具体行政行为合理性时，应当确定什么样的标准呢？美国行政法所确定的标准是“独断专横、反复无常、滥用自由裁量权”，但美国法院的法官对法律有着足够的解释权，他们可以通过对法律的字面意思、立法意图、法律原则的理解和解释来很好地行使对自由裁量权的审查权。但我国行政诉讼法明确规定合法性审查为基本原则，自由行政机关滥用自由裁量权时才构成司法审查，^[40]因此应从实体和程序两个方面确定一些原则来建立行政自由裁量权的合理性标准。

在实体方面，首先，应确定公共利益至上原则。任何一部法律，都是为了维护正常的社会秩序、追求社会公平和社会正义而制定的。行政机关被授予自由裁量权是基于公共利益的需要，因为公共利益的多元性、层次性、差异性，必须授予行政机关对公共利益的灵活选择权，以公共利益优先原则引导行政行为。其次，确定平等原则约束行政机关的自由裁量权。行政机关在行使行政自由裁量权时，要平等对待相对人，不得因事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些相对人，制造事实与处理不一致、差别对待的结果。最后，要遵循比例原则。比例原则要求违法行为与行政处理处于适度比例。行政机关行使行政自由裁量权时，应该选择恰当的手段实现行政目的。

在程序方面，首先，建立程序是保证当事人“人的尊严”的理念。行政伦理的本质在于追求行政过程的伦理价值及行政人员的道德完善，即行政的道德化诉求，而道德问题本质上又是一个人的问题，即怎样做人、怎样待人的问题。公务员在执行公务中，将相对人视为“对象”还是“人”，在“人”与“事”之间的态度是个道德选择的问题。“待事”涉及结果公正，“待人”却是结果与程序双涉的问题。行政伦理固然是追求结果公正的保证，但程序中尊重“人的尊严”是行政伦理的核心内容。它要求按照一种基本的人道而非野蛮的方式对待相对人，应尊重人格尊严和自由意志，不得在违背其意志的情况下强迫其承担某种义务，或者以压制手段迫使其接受某种对其不利的行为或结果，同时对于被裁判者的隐私加以尊重，而不能以损害或者侵犯其隐私为代价换取社会整体利益的实现。这可以简称为“程序的人道性”。^[41]其次，行政机关在行使自由裁量权时要向当事人说明理由、听取当事人的意见。说明理由也是保障行政自由裁量权合理运行的要求之一，行政机关行使行政自由裁量权作出行政决定时，应该向相对人说明其所依据的事实和法律。通过说明理由，人们可以对行政行为的合理性作初步的判断，同时也使得行政机关在一定程度上必须自我约束。行政机关不能因为行政自由裁量权的行使是在法律法规规定的范围内就剥夺相对人为自己辩护的权利。最后，合理行政要求行政机关要遵循信赖保护原则。信赖保护原本是私法原则，由于法律的滞后性以及行政事务的经常性、复杂性和难以预测性，无论行政法是多么的完备，总难免会出现一些真空地带。行政主体在处理相关问题时，在符合法的观念、精神和公共利益的前提条件下，可以将私法原则适用于公法领域。行政相对人应信赖行政决定而采取的后续行为，行政行为变更后导致相对人的不利后果，行政机关应承担合理的责任。