国家与公务员关系演变及行政问责制的伦理基础

三、国家与公务员关系的历史变迁^[34]

英国著名法律史学家亨利·梅因通过对原始社会的社会结构、法律制度与宗法制度的分析比较，论证了法及人类社会发展的一般途径，提出“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”^[35]。由此，社会可以分为“身份社会”和“契约社会”。身份社会是一个差别社会，这种差别作为一种事实存在，出身决定了人的社会特权，身份是权力配置的依据；契约社会是一个平等社会，社会秩序的形成是社会中不同力量“协商”的结果，权利与义务依照共同形成的准则配置。为了更好地理解从封建社会里主仆依附关系中演变而来的我国公务员制度所经历着的“从身份到契约”的变迁，有必要沿着制度变迁的轨道对我国国家与公务员之间从依附关系——特别权力关系——契约关系的脉络进行梳理，科学地定位国家与公务员之间的关系。

（一）依附关系:人身上的从属

恩格斯曾指出:“劳动愈不发展，劳动产品的数量、从而社会的财富愈受限制，社会制度就愈在较大程度上受血族关系的支配。”^[36]这句话揭示了社会制度与社会劳动生产力之间的关系。在古代生产力不发达、自然经济占主导地位的社会，血缘关系成为维系社会关系的主导力量，人与人之间、个人与国家之间必然是一种人身依附关系，人们之间的社会联系只限于共同体内部，只是在孤立的地点和狭窄的范围内活动，发生的只是地方性的关系。在原始社会里，没有明确的分工，人的一切活动都紧紧围绕着满足自己最基本的生存需要来进行，社会生产力水平低下，人的各种活动天然融合在一起，社会共同体里每个有劳动能力的成员都必须参加获取生存资料的劳动。这是原始社会里的人的依附性。随着自然经济转变为商品经济，原始社会的共同体瓦解了，原来社会形态中人与人之间狭隘的、严重的依赖关系被打破了，形成了人对物的依赖性。这种的依赖性是建立在社会里的某个阶层对生存所需要的物的极端控制之上，另一个阶层为了生存，不得不依附于统治阶层。

关于中国古代社会的依附关系问题，大多数学者的研究集中在经济领域，并将农民对于土地拥有者的依附作为社会分期的标志之一。其实，依附关系既存在于经济领域，也同样存在于政治领域。就早期国家而言，政治上的依附远比经济上的依附更为重要。^[37]人身依附关系在古代和中世纪政治生活中的具体化，是等级制度。在这种由自然选择所决定的社会等级基础上，也必然会产生等级和特权观念。^[38]这种依附群体，今天可以考证的最早的便是春秋时代的私徒属，其后逐渐演变为战国时期的宾客。在西周春秋时期，贵族显贵家族下面团聚着他们的族人，除了同族成员以外，在这些大小贵族的身边还团聚着一群依附于他们的人口，他们被称作私徒属，是各个贵族的私有领民，他们类似于贵族的私家财产，领主对其有绝对的控制权，私徒属一生仅效忠于领主，而不是国君。^[39]大的贵族拥有的私徒属动辄数千人，战争中往往可以独当一面，甚至起决定胜负的关键作用。平日有事，则随同主人，前呼后拥。私徒属的来源十分广泛，既有贵族之流亡沦落者，也有平民众庶之受宠攀附者。大致说来，可归纳出如下几种:一是贵族之子孙不能继立为宗子者，则降为家臣或为臣于别族之公子大夫。二是其他国家的贵族投奔而来。三是由庶人受宠而提拔起来的。四是贵族出于个人目的而有意招纳的徒属。这些聚于贵族门下的士，仍是贵族的私徒属，但又与家臣和私卒不完全一样，他们是贵族用“施”的手段招纳来的，所受物质待遇相当优厚，平日也不一定有什么职掌差遣，但他们必须在主人认为适当的时候为主人效力甚至赴死。因此他们被称为“死士”。他们是以生命为代价来享受主人的优待的。五是贫民投靠者。这一部分人即依附民，因不堪公室重负而投奔到私家贵族的门下寻求庇护，他们与主人的关系主要是经济上的依附关系，与上述几种私徒属主要在政治上依附于主人有很大不同。私徒属是贵族私有的，不在国君控制范围之内，他们要忠于主人，为主人尽心尽力，但又拥有一定的社会地位，积极地活跃于春秋时期的历史舞台。^[40]贵族因拥有自己的领地和领民，形成了与国君相抗衡的势力，俨然成为国中国，是战国时期战争多发的根源之一。随着国君集权不断强化，私徒属逐渐向国君靠拢，直接为国君效力，私徒属演变为战国时的宾客。宾客不再是贵族的私有财产，仅仅是依附于贵族而生存，有事差遣，无事闲处，将依附于贵族视为晋升之阶，出将入相、扬名于国方是其最高理想。^[41]从私徒属到宾客的变迁反映了从效忠于一家（贵族）之主到效忠于一国之君的转变、从家臣到职业官员的转变。

在家国天下的封建社会，无论是家臣还是官员，都是以一种主仆关系而存在。“这种关系是一种人身依附关系，官员负有绝对效忠义务，完全服从君主，而且君要臣死，臣不得不死，官吏获得的俸禄也仅仅是君主的恩赐。其主要特征是:官吏没有任何法律意义上的身份保障，其人性尊严也未受到保护。”^[42]在主仆关系中，主人具有至高无上的权力，仆人是唯命是从的奴才。体现在政府官员与皇权以及更大的权力之间的就是下级政府官员没有独立意志和人格，其行为完全秉承“主子”的意志，他们服从于无限的义务，但无任何权利可言。针对皇权统治而言，政府官员被设定了无限的义务，他们的人身紧紧依附于皇权统治的需要。皇帝对官员的人身和财产拥有随心所欲的支配权，使官员的权利义务处于极端的不确定状态，官员只服从于皇权统治的需要。官员仅仅是君主实现主权的工具。正如洛克所指出的:“君主对于他的臣民的生命、自由和财产享有绝对的、专断的、无限的和不受限制权力……因为他们原来都是他的奴隶，他是一切的主人和所有者，他的无限意志就是他们的法律。”^[43]为了维护自身利益的需要，上级官员在对待下级官员的利益时，也是仅仅从自身利益需要的考虑，于是，就形成了下级依附于上级、上级依附于皇权的权力体系。

总之，在我国的奴隶社会里，由于社会生产关系和阶级结构、宗法等级制度和思想、神权政治思想、礼制和德教、天人合一的自然观等因素的综合作用，自然权利观念即便不是全然没有，至少也受到严重的抑制，始终得不到发展的机会。相反，上述几种因素则从几个方面培养和滋养了义务的观念，给予其充分的发展和弘扬的天地，经过长期的积淀聚合，最终使义务的观念深入社会成员思想意识的底层，成为全社会共同的价值偏好和价值选择目标。于是，以义务为本位的价值模式最终在我国奴隶社会中建构起来。^[44]在君、臣、民的关系中，君主是高高在上的，享受一切权利而不尽义务；普通民众的权利得不到保障，即便是贵族和官僚，其财富也是君主所赐，对君主也是只有无尽的义务而没有权利。在中国，封建的专制制度长达近三千年，世世代代在这种专制制度下生长的中国人长期受着皇权思想的奴役，依附于皇权、渴望上天的保佑和皇帝的施恩成为生活中重要的指导原则。在人身依附和精神依附双重影响下，形成强权政治和国人逆来顺受的依附心理，这种人身依附关系一直存在于人们心中，上级决定下属的前程命运，下属则把个人前程命运寄托在上级和皇权身上。这种封建式的人身依附关系，实际存在于当今一些地方和单位中，严重危害正常的政治秩序，具体表现为唯上崇上、独断专行、拉帮结派、用人唯亲等方面。在专制社会里，国家的法律往往是强化这种关系存在的，德国1850年1月公布的宪法中规定，国会的议员及所有国家公务员须宣誓对国王效忠及服从，并发誓要竭诚尊重宪法。在专制的德意志帝国统治者看来，公务员的忠诚义务实质上是服从义务，服从的对象是君主，而对国家宪法只负有竭诚尊重之义务。我国《公务员法》第十二条也规定了公务员的各种义务，即忠诚义务。^[45]公务员忠诚应该是忠于国家法律、政策，以国家利益、社会利益为上的义务。公务员的忠诚应该是一种制度性的忠诚，但受人身依附关系的影响，公务员的这种忠诚义务往往沦为对上级的忠诚、对人的忠诚。改变公务员与政府之间的这种人身依附关系，合理界定公务员的权利义务体系，在一个深受封建文化影响的国度尤其必要。

（二）特别权力关系:法律一般原则的排除

随着民主政治和法治国家理论的发展，政府与公务员的关系进入特别权力关系阶段。虽然特别权力关系保留了相当程度的绝对王政的封建色彩，但它与君主立宪政体相适应，是以法治国家为前提的，是一种法律关系，^[46]因为“以强制方式建立特别权力关系需要法律根据”^[47]。特别权力关系理论产生于19世纪的德国，目的在于维护绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权以及官僚主义的行政优越性，其后，这种理论在日本和我国台湾地区极为盛行。

所谓“特别权力关系”是相对于人民与国家之间存在的“一般权力关系”所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。至于一般人何以会进入特别权力关系之中，实际上大都属于社会共同生活中非常自然之事，且大多系因遂行宪法所保障之基本权利。传统理论将特别权力关系之成因归纳为:法律规定、当事人自愿和特定事实之发生，实有变相为特别权力关系合法化或正当化之嫌。其实，令人非难的应是该关系本身，而非特别权力关系之成因。特别权力关系大都存在于学校与学生、监狱与在押犯人之间，国家与公务员、军队与军人、强制戒毒机构与戒毒人员、实施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人以及某些营造物及其利用人之间。^[48]依法行政是法治国家权力运行的一般要求，依德、日及我国台湾地区传统行政法学说，特别权力关系是指为了达成特定的行政目的，国家并非依据一般统治权，而系由于特别的法律原因，在特定的行政领域内所建立起来的一种特殊的公法上的权利义务关系。这种特殊的关系可以分为:（1）公法上之勤务关系，主要有公务员与国家、军人与国家之间的关系。（2）营造物利用关系，主要有学生与学校、囚犯与监狱之间的关系。（3）公法上的特别监督关系，主要包括国家与公共团体特许企业等之间的关系。^[49]

特别权力关系理论的起源可追溯到中世纪时期领主与其家臣的关系，但正式形成一个概念，系19世纪末德国实行君主立宪国的理论产物。当时，公法学者拉班德（Laband）为说明公务员担任公职而对国君具有的忠诚及服从关系，首先明确使用了“特别权力关系”这一概念，创设了特别权力关系理论的雏形。后奥托·迈耶（Otto Mayer）将其扩张至其他领域，用以涵盖公务员关系、军人关系、学生与学校、人犯与监狱等营造物利用关系以及公法上之特别监督关系，从而建立完整的理论体系。作为依法行政原则例外的特别权力关系，其目的就是划出一个特别领域，处理特定的法律问题，国家与公务员之间由于上述原因而被理所当然地划入该领域，缓解法治要求与公务员的忠诚及服从义务之间的冲突。特别权力关系理论的提出适应了资本主义国家经济发展的需要，为了有效解决随着资本主义经济发展带来的各种社会问题，必须赋予政府一定的行政管理权力。政府职能的扩张和行政权力的膨胀，促使社会秩序保障和人民的自由与权利之间的冲突加剧，要求加强对行政权力的监督与控制，特别权力关系就是从行政内部控制的一种理论。

国家与公务员之间的特别权力关系，就是这样一种关系:国家对公务员有总括性的支配权，要求公务员对国家负有效忠和高度服从的义务，公务员有权享有工资和退休金等权利。即使没有法律规定和授权，国家也可以根据统治需要约束自己的工作人员，限制其作为普通公民的基本权利；国家也可以自己制定特别规则处分公务员违背忠诚和服从义务的行为。受处分的公务员只能复核与申诉，不得通过行政复议和行政诉讼方式解决，排除了司法审查该行政行为的权力。

在特别权力关系调整下的国家与公务员之间处于不平等的状态，两者的权利义务不对等，而且国家可以根据自身需要给公务员附加严格的纪律约束，双方发生的纠纷也在不平等的关系中解决，在某种程度上强化了国家对公务员的控制，从而导致上级对下级的控制。尤其是国家与公务员的纠纷排除了中立的司法机构的审查，剥夺了当事人一方的司法介入请求权，仅在行政机构内部复核与申诉，难以保证得到公正合理的解决。这样在国家和公务员之间人为地构造了一个司法介入的真空地带，反倒强化了公务员对国家的人身依附属性。因为在国家面前，公务员的地位不是平等、独立的，这种身份固然赋予了公务员的一定特权，同时也剥夺了其一定的权利。为了维系这种身份的存在，公务员只能牺牲权利换取特权，人身上的依附关系在某种程度上还是存在的。这种将以封建社会里领主与家臣之间存在的依附关系为基础的特别权利关系理论引入行政管理领域，适应专制集权制的需要，在特别权力关系理论主导下的国家与公务员之间的忠诚与服从关系，深受权力和上级意志的影响，由于排除了法律一般原则在国家与公务员之间的运用，无法形成一种制度性的忠诚。(www.chuimin.cn)

（三）契约关系:公法上的再造

在一个法治国家，仍然存在这样一个涉及个人基本权利义务关系被排除在法律一般原则适用的领域是不可想象的，特别权力关系面临着重新解释的压力。

第二次世界大战后，特别权力关系理论在德国、日本经历了一个不同程度的发展和修正过程。首先对传统特别权力关系理论提出挑战的是德国著名公法学者乌勒。第二次世界大战后，德国法学界兴起了一股主张建立“司法国”的理论热潮。认为唯有建立司法国，才能真正使法治国的理论落实。所谓“司法国”的理论，是指一切的行政权都必须臣服于司法权下，从而法院应拥有对全部行政机关的决定都有审查权限，传统特别权力关系领域下的所有行政决定都不能例外，是真正的“完全审查论”，从而否定了“特别权力关系”理论。^[50]但要将所有的行政法律关系都纳入司法审查的范围，显然是不可能的。为了避免从一个极端走向另一极端，德国著名学者乌勒教授在1956年首先提出将特别权力关系区别为:发生、变更、或终止特别权力关系效果者，与发生经营或管理之关系，以达成其本身之目的者；前者为“基本关系”，后者则为“经营关系”。^[51]凡是有关该特别权力关系之发生、变更及消灭事项者，及类似形成权的作用，是为“基本关系”。例如，有关公务员的任命、免职、命令退休、转任、派遣、禁止处理职务等皆属于基本关系，允许提起行政诉讼。学校当局的入学许可、学位之授予、退学、开除等也属基本关系。涉及基本关系之事项，行为人所作的决定，属于可提起司法救济的行政决定。而且权利人该行为也必须要有法律的明文授权方可，因此，应适用法律保留制度。所谓“经营关系”，也称“管理关系”，是指为了达到行政目的，权利人所采取的一切措施，包括军人、公务员及学生的服装、仪容规定、工作作息时间规定、考试考核的评定、宿舍规则以及课余时间的生活管理，如不准抽烟、跳舞打牌、涉足特别场所等，皆是达到行政目的的“管理规则”。这些规则及措施，应视为行政内部的指示，属于“行政规则”的范畴，而不应视为行政决定，故不可提起司法救济，也不必遵循严格的法律保留原则。但乌勒的理论无法准确解释涉及公务员基本权利的程度来定位“基础关系”与“管理关系”之间的界限，因而在实践运用存在一定困难，于是“重要性理论”应时而起。德国联邦宪法法院在1972年的一项案件的重要判决中，赋予特别权力关系新的理论内涵。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈出一大步，其意义可归纳为:法律保留原则适用于特别权力关系，对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权；行政机关以内部规则来限制个人的权利，不存在于特别权力关系；在特别权力关系下，如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。^[52]这种理论主张，在“特别权力关系”中，无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及“重要性”事项，即涉及当事人基本权利的，就应当适用法律保留与司法救济；相反，对于“非重要性”事项，就不适用法律保留与司法救济。但与“管理关系”和“经营关系”存在难以区分的问题一样，何为“重要性”也是一个不确定的概念。

在日本，基于特殊权力关系的行为，分为内部行为和外部行为，前者涉及相对人的权利义务，纯粹是特别权力关系内部的行为，不得提起行政诉讼；后者涉及相对人个人权利义务，法院应予以审查。如被开除的公务员提起的诉讼，原告（被开除的公务员）是以普通人民的身份，因为自免职处分确定后，原告已丧失公务员身份，脱离特别权力关系，成为一般人民。行政机关拒绝恢复其公务员身份的行为则是行政处分，而非内部行为。如果公务员在接到免职通知而通知尚未最后生效之前，则不得以公务员的身份申请救济，相对人对此不服不得请求法律救济。

我国虽然没有直接提出特别权力关系理论，^[53]但在解决国家与公务员之间关系的问题上，是直接适用特别权力关系理论的。现行的法律规范中，如《行政复议法》《行政诉讼法》《公务员法》^[54]就是以特别权力关系理论为指导来确立国家与公务员之间的关系。在行政法学理论与实务中，将行政行为划分为内部行政行为与外部行政行为，对于外部行政行为适用一般法律原则，即严格的法治行政；对于内部行政行为，适用特别权力关系理论，排除司法介入的可能。德国于19世纪形成的保护君主专制特权的理论已被普遍地修正，如果我们还奉行一个落后的理论来指导实践，漠视公务员正当的权益需求，是不符合法治国家建设目标的。

以法治行政为指导，国家与公务员之间应该摆脱人身上的依附属性，建立一种公法上的契约关系。^[55]通过这种契约关系，“使得公务员与国家可以透过‘契约自由’之大原则下，进行协商，并且在本质上容许公务员之团体劳动权利（自由缔结团体协约），则一方面不仅公务员管理制度将产生革命性变化，也会使得国家及公权力主体较能有弹性地管理并操作公务员制度。此一想法似也符合由‘身份’到‘契约’的社会演进趋势”^[56]。公法上的契约关系是从特别权力关系中演化而来的，但不是特别权力关系的简单翻版，其具有这样的特征:一是契约双方的主体分别是代表国家的政府和公务员个人；二是与私法调整下的雇佣、代理关系区别的是调整双方之间权利义务关系的法律是公法；三是主体双方的权利义务不对等，不是特别权力关系中的不确定，作为公务员获取了国家公务员人员所有的特权，作为代价，必须牺牲一定的个人权利，但国家具有优先的管理权限，即国家必须在目的合理以及不侵犯公务员基本权利的范围内享有特权；四是公务员权益受到侵害时，并非不得诉讼，尤其当公务员宪法上所保障之权利受到不法侵害，可以依法定程序寻求诉讼救济，不因公务员身份而受到影响。^[57]

国家与公务员之间的公法上契约关系，本质上体现了一种公权力行政关系，但公法契约的成立需经双方协商一致，这与行政权力的单方运作特点有差别。普通公民在获取公务员身份、公务员的日常管理、公务员身份消灭的过程中，仍有双方协商的可能。尤其在对公务员的处分过程，吸收公务员参与到处分程序中，以减轻行政处分的片面裁断色彩。契约自由的精神之一就是身份平等，尽管公务员身份的获取必须让渡一定的权利，但公民基本权利却是平等的，在特别权力关系理论不断修正下，其适用范围不断变窄，诸如行政处分足以改变公务员身份、对公务员有重大影响、公法上财产请求权遭到侵害、无法律授权而限制公务员自由权利等行为都可以通过行政诉讼解决。^[58]毕竟，“当今时代，是崇尚人权的时代，是个性张扬的时代，是国家利益、社会利益与公民个人利益相互包容的时代，是人本主义思想深入人心的时代。”^[59]身为公务员，虽比普通公民多承担了一份职责上的义务，但公民的基本权利的保护是平等的，在公务员法律关系中，私人利益、公共利益、国家利益、部门利益必须平衡，片面地牺牲某一方的利益无助于建立法治基础上的国家与公务员关系。契约自由中身份权、财产权、自由权的平等保护思想正体现了国家与公务员之间身份上平等关系，即便在传统的特别权力关系领域也应该体现法治的精神。

（四）结语:从契约到身份的回归

身份是指一个人在社会中、法律上固有或被赋予的地位，从这个意义上讲，人无论在何处，都处于一定的身份关系之中。公务员是一种身份，我们需要的不是消灭这种身份，而是改革这种身份中的权利与义务不对称的关系，使国家与公务员之间的关系走向法治化道路，建构一种职业身份，这种身份差别不是基于血缘、宗族而决定，而是由公法的契约来约定。^[60]从身份到契约的转变反映了从依附到自由、从臣民到公民的观念转化，告别臣民不仅是一种社会政治制度的设计，最根本的还是人的觉醒与权利意识的确立。臣民的本性是依附性，旧体制只要还存续着，他们就不会意识到危机。臣民是一种群体性存在，是麻木的群氓而非独立的个人。^[61]臣民从来不是独立的主体，从来不会为自由而奋斗，也就不会有权利意识。臣民只能依附于皇权而生存，只为皇权而生存。

从特别权力关系到公法上的契约关系，是一种从“权力”到“法”的转变，反映了公务员与国家关系的调整以法为依据的状态。作为一种身份的公务员，这种身份不再是皇权赐予的，而是基于法而授予的。如果此时的法服从于权力，则公务员仍未摆脱对权力的依附；如果法是多数人同意的结果，则该法是公务员身份的保障。长期的计划经济，公务员乃至国人都陷入了另类的身份依附，改革使我们开始了另一场“从身份到契约”的变革，也正是改革，使我们以独立的人格获得身份，依附于更大的群体。^[62]公务员与国家之间签订的契约，是两个相互独立的主体签订的平等协约，尽管该协约中公务员让渡了自己的部分权利，并未牺牲独立的身份；加入公务员队伍的公民并未牺牲自己，反而加强了自己。

公务员的忠诚义务是获取和维系公务员身份的基本条件，公务员的忠诚不是对权力以及权力的代理人的忠诚，而是对法律的忠诚，如果法律不能对忠诚履行义务者、对公务员的身份进行有效的保障，忠诚义务势必沦为对权力的依附、对个人的依附。^[63]从身份到契约的转变，又实现了从契约到身份的回归，公务员演变为对法律制度无限忠诚的群体。