原油期货的跨境监管问题及解决方案

原油期货跨境监管的重点、难点与路径研究

上海期货交易所　罗　剑

一、引言

经济全球化加速了资本、技术和信息等要素的国际化流动，促进了产业在全球范围内的重新分工和跨国并购，从而不断拓展着资源配置和风险管理的范围，期货市场管理现代化和发展全球化成为必然趋势。开放型的原油期货市场将成为中国期货市场积极探索外延式发展和对外开放的重要一环，会尽可能吸引众多境内外投资者广泛参与，特别是吸引实力较强的机构投资者，逐步扩大市场规模，提高中国期货市场的国际化程度，逐步增强中国在国际原油市场的定价影响力，进而提升期货市场的专业服务水平，推动市场整体实力持续增强。

二、期货市场跨境监管问题的提出

随着全球经济金融一体化日益充分，金融风险的传递速度日趋加快，风险的危害程度逐渐加深，给各国金融监管带来极大困难，影响着全球金融系统的稳定，对金融活动进行跨境监管的重要性不言而喻。尽管跨境监管引起了各国的重视，但由于关系到一国主权，在政治、经济体制不同，资本市场整体环境不同，投资者行为习惯、文化背景不同的情况下，对金融市场的跨境监管短时间难以达成一致，只能逐步对接。一些国家市场经济相对成熟，监管以保护投资者为第一要务，市场环境较为规范严格；一些国家市场经济正处于发展上升期，出于扩大市场规模、提供融资渠道等方面的考虑，市场监管环境较为宽松。各国监管体制的不同加剧了统一监管的难度，以资本市场为例，随着近年来多家在美上市中国公司财务造假情况的曝光，引发了中美资本市场的跨境监管问题。美国证券交易委员会（SEC）曾向德勤等会计师事务所中国分所提起行政诉讼，起诉其拒绝配合SEC对部分中国概念股公司的调查，不提供相关公司的审计底稿。而相关事务所纷纷声明，称按中国法律及监管机构的规定，未经官方许可，中国会计师事务所不得直接向任何外国监管机构提供文件^[1]。在对执行国际相关组织规范性文件的效力方面，中美监管机构存在理解上的分歧^[2]。

随着中国期货市场对外开放步伐逐渐加快，跨境监管日益成为需要现实考虑的重要课题。原油期货作为中国期货市场对外开放的标志性产品，将随着要素市场主体与国家相关部委共同推进相关配套政策，包括针对境外投资者的外汇额度、税收、海关等政策的情况下稳步推出。原油期货推出后，不可避免将面临包括境外投资者在内的市场参与主体在市场行为中发生异常交易、引发市场异常波动和违法违规等行为的可能性，一旦相关案例涉及境外中介机构或投资主体，必然涉及跨境监管问题。因此需要加强对境外投资者的资金监控，完善涵盖境外会员和投资者的诚信系统，与境外期货监管机构建立多种形式的联合监管机制，制定切实可行的跨境联合监管和案件稽查办法。

三、原油期货跨境监管的重点与难点

邱润根（2006）认为，跨境交易监管的国际协调可分为双边、区域和全球合作方式。双边合作监管的主要目的在于寻求他国相关部门共同对跨境交易行为的监管进行协调，以使其本国法律具有域外效力，形式主要为双边司法互助协定和谅解备忘录。而目前在区域合作监管中，只有欧盟各国之间的国际合作监管具有实质性内容。全球合作监管则主要通过国际证监会组织（IOSCO）进行。

当前，政府监管部门之间通过签订谅解备忘录，以此加强监管合作与交流是跨境监管的重要方式。根据《证券法》^[3]和《期货交易管理条例》^[4]相关规定，中国证监会可以和其他国家或地区的证券期货监管机构建立监管合作机制，实施跨境监管。在实践中，签署双边监管合作谅解备忘录是中国证监会加强国际监管合作的重要手段，也是境外金融机构进入中国资本市场，如设立合资公司、申请QFII资格等的必备条件之一。中国证监会既坚决支持IOSCO作为全球证券市场的标准制定者在妥善解决全球危机、促进证券市场监管与诚信、维护金融稳定等方面发挥更大的作用，又更加重视与境外证券期货监管机构、国际组织和政府部门的交流合作，并积极参与国际多边、双边和区域性的磋商和对话^[5]。

（一）原油期货跨境监管的重点

中国各证券期货交易所亦通过签订谅解备忘录的方式，积极在双边框架下与境外交易所开展交流和合作，并探索必要情况下进行跨境监管协作的可能。期货交易所是市场组织的主体，中国推出原油期货后，就交易所层面而言，对该品种跨境监管的重点将体现在如下四个方面。

一是会员合规运作的监督管理。根据中国证监会《期货交易所业务活动监管工作指引第4号——关于期货交易所监察工作要点》的要求，期货交易所每年应对会员遵守期货交易所交易规则及其实施细则的情况进行抽样或全面检查，并将检查结果报告中国证监会。罗剑、夏威夷（2013）分析，境外投资者进入中国原油期货市场的方式理论上有直接入市和代理入市两种。由于政策法规的限制和风险管理的需要，具有可操作性的入市方式主要为代理入市，有四种模式，即直接代理模式、介绍模式、委托模式以及间接结算模式（见图1）。

图1　境外投资者代理方式参与原油期货的模式

可见，一旦采用间接结算模式，即境外机构成为国内期货交易所有交易权，但无结算权的交易会员参与交易，期货交易所对其进行年度抽检或全面检查既是一项重点工作，又是承担的重要职责。

二是实时风险警示。在期货交易所的日常监管中，通过对期货市场的实时监控，发现异常交易行为、市场异常波动情况以及违法违规行为，并迅速采取盘中风险提示和窗口指导等相关举措，以及盘后发送超仓通知、要求报送大户报告等措施，是风险处置和防范风险扩散，约束风险危害程度增大的重要手段。在境外投资者参与市场交易的情况下，更需要特别重视对会员和投资者涉及风险行为的情况进行相关警示，防范风险跨境积累及传导。

三是违法违规案件的调查和取证。一旦违法违规行为被确认，交易所将对其立案侦查和取证。在调查取证的过程中，为防止违规行为后果进一步扩大，期货交易所可对会员、客户、指定交割库和指定保证金存管银行采取相应限制性措施。对境外投资者违法违规情况进行调查取证和采取限制性措施的过程中，需要进行跨境监管协查。一种可能的跨境监管协查路径是交易所监察部提出协查需求，对应外事部门具体经办，境外相关方面收函处理后予以回馈，必要情况下借助政府的桥梁作用（见图2）。

图2　跨境协查示意图

四是处罚与追偿。违法违规线索经调查取证属实的，将进入相关处理流程。对于仅违反交易所规则的案件，经调查取证后，由交易所进行自律处罚；对于内幕交易、操纵市场、盗码交易、影响交割结算价等情节严重，违反行政法规甚至刑事法律的，将移交中国证监会，涉案者将面临行政处罚；其中涉及刑事犯罪的，证监会将移交司法机关，涉案者将面临刑事处罚。

（二）原油期货跨境监管的难点

基于上述重点，不可否认原油期货跨境监管还存在诸多无法忽视的难点，特别是中美近年来在资本市场跨境监管协作时存在相互试探和博弈的情况，使得未来谋求跨境监管的突破难度更大。

第一个难点是中国期货市场跨境监管尚无相关法律法规。中国当前对期货市场的监管依据是《期货交易管理条例》及其配套管理办法和相关细则，尚未上升到法律层面。《期货法》的缺失将削弱跨境执法的合法性及其执法效力。第二个难点是跨境执法将面临极大的不确定性。在查处跨境违法违规行为时，必然涉及境外执法，存在案件管辖权归属的约束及法律适用等问题，程序更为复杂，与案件协查相比，跨境处罚难度更大，可能面临多个国家或地区的法律冲突。第三个难点是跨境执法效力难以保证。既无强制约束权——对相关当事人的询问完全依赖其自愿行为，缺乏强制力，调取通讯记录也面临相关法律的制约，又无起诉违规者的权力——手段仅限于自律处罚、行政处罚，以及国内刑事处罚，交易所和证监会都不能作为原告起诉期货市场的任何涉嫌违法者。

以中美跨境监管协作为例，近年中国证监会和SEC在案件协查时，SEC向中方提出的多项协查请求，仅少数案件有部分进展，但仍未完全满足SEC的需求。同样，SEC对中方提出的协查请求，反馈速度迟缓且有效性不高。双方一度存在相互试探和博弈的情况。尽管中国证监会与美国商品期货交易委员会（CFTC）于2002年签署了合作备忘录，且在IOSCO多边谅解备忘录框架下应当进行跨境监管协作，但双方还未处理过跨境监管协作的具体期货案件。而一个案件能否在美国执行相关处罚裁决，取决于很多因素。美国法院可能认为外国法院的处罚判决缺乏程序的公平性和正当的程序保护，因此，美国法院会否协助中国法院执行相关处罚裁决是难以预测的。此外，根据中国相关法律法规，中国公民不能接受跨境调查，会计师事务所不能将案件涉及企业的审计工作底稿提供给外方，防止相关信息用于反倾销、反补贴等领域。

四、各国金融领域跨境监管现状及其启示

基于原油期货跨境监管的重点与面临的若干难点，对发达市场经济体相关经验的比较分析和借鉴很有必要。

（一）世界重要金融监管机构证券期货跨境监管情况

美国、英国、日本、中国香港等国家和地区金融监管机构在证券期货领域的跨境监管情况如表1所示。

表1　世界重要金融监管机构跨境监管合作情况^[6]

（续表）

（二）欧美金融领域跨境监管情况

国际金融危机的爆发凸显了跨境监管合作的重要性。2010年9月，巴塞尔银行监管委员会就《巴塞尔协议Ⅲ》的内容达成一致，建立了一套完整且国际通用的、以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准，有效扼制了与债务危机有关的国际风险。2010年7月，美国颁布《多德——弗兰克法案》，扩大监管机构权力，加强对金融衍生品的监管，全面保护消费者合法权益。2011年1月，欧盟委员会建立了欧洲稳定机制，通过救助经济困难的成员国以维护欧盟金融稳定。另一方面，各国对金融领域的监管举措还可以更好地进行协调，不仅各国管理制度存在差异，而且金融领域的问题本身也相当复杂，如美国金融监管机构内部还存在相互矛盾的方面，欧盟不同国家之间监管的做法也不完全一致，因此跨境监管合作依然有待加强。(www.chuimin.cn)

金融监管改革是奥巴马政府的主要施政内容，为了加强对特定品种的监管，美国与英国曾采取特别联合监管措施。2008年多个大宗商品价格大涨，原油期货价格一度创历史新高。为了抑制能源市场的过度投机行为，美国财政部强化了与CFTC和SEC的合作，加强监控场外交易市场（OTC市场）。CFTC还与英国金融服务管理局（FSA）和洲际交易所（ICE）达成协议，加强对以美国为交割地的能源期货合约进行监管协作，加强信息共享。此外，CFTC和FSA还于2009年共同扩大了对能源市场的监管，相关措施包括增强审计、交易所营运商间的现场互查，强化直接取得交易执行及追踪资料，分享交易规范及纪律警示文件等。经过加强监管，打击过度投机，之后原油期货价格一路震荡下跌，过度投机行为得到一定程度的遏制。

此外，为防范大型银行倒闭给整个金融市场带来巨大冲击，英国和美国银行监管当局还于2012年底联合发布了处理全球性银行破产的首个跨境方案^[7]，为全球金融监管跨境合作迈出了重要的一步。方案实施后，将为解决大型金融机构“大到不能倒”这一难题提供一个有效的路径，避免其危机危害到全球金融稳定和公共资金的安全。同时，欧元区也在积极推进欧洲各国跨境银行业单一监管机制的建立，2013年3月，欧盟为协议立法建立在欧洲央行支持下运行的央行监管部门取得重要进展，此事恰逢投资者信心因塞浦路斯从相关银行账户抽取部分资金受到严重打击之际。建立联合银行监管部门，推动建立共同存款保险制度，并有权解散或救援金融机构——根据这个计划，欧洲央行将监管系统内最大、相互联系最紧密的银行，各国监管机构主要监督其他银行，但欧洲央行有权在其认为必要时干预任何成员国的信贷机构。联合银行监管还为欧洲救援资金即欧洲稳定机制扫清了道路，可直接向有问题的银行提供援助——这对帮助欧洲走出债务危机至关重要。

上述金融领域跨境监管的全球合作其演进进程表明，监管的国际合作与各个国家的经济法制环境密不可分，涉及利益冲突的方方面面，国际监管合作的过程必将复杂与艰巨，这种复杂性进一步说明当前全球对于金融领域的跨境监管仍主要以单边监管为主，但不容置疑的是，金融市场以及资本市场的国际化必将使得监管的国际合作成为未来的主要方向。

五、原油期货跨境监管的路径探讨

借鉴欧美等国就金融领域跨境监管进行的双边及区域性努力和尝试的经验，将有助我们完善原油期货的跨境监管。从国家角度而言，尽管各国存在利益冲突，但监管目标是一致的，国际组织通过出台相关规定，对各国金融业和监管机构提出规范建议，由于这些指导性文件并不具备国际法的地位，因而各国特别是非成员国是否遵从具有不确定性。不同国家采取不同的监管方式所导致的监管差异和适用分歧对国际金融市场带来安全隐患。在跨境监管实施时，各国应当以互利合作为原则，为维护国际金融市场的稳定而努力。

（一）重视政府在跨境监管协作中的主导作用

加强《期货法》的立法，从法律层面明确期货市场跨境监管的相关体制、原则和权限。具体到原油期货的跨境监管，从政府监管角度分析，宜在国际证监会组织框架下，通过双边或多边协议达成一致，由相关国家或地区当地监管部门提供配合，以推进跨境监管协作，避免把监管权延伸到其他国家。推动中国证监会国际部、稽查局作为跨境监管协作的具体经办部门实质性开展相关工作。

（二）更好地发挥自律机制的作用

作为自律监管的主体，交易所在推动全球监管规则趋同、监管措施一致方向上可以发挥重要的作用。自律可以很大程度上解决目前经济、金融日益全球化而各国监管法律制度存在巨大差异的事实。通过交易所引入境外机构和投资者，以及交易所的跨国发展，交易所的规则制度也进行了跨国延伸。正如IOSCO指出，自律组织与受其监管的组织和个人间存在的契约关系是强有力的，它可以穿越过界，覆盖全球，到达法定监管权力可能无法作用的领域。可见，自律的契约属性特别有助于交易所在国际化、全球化的过程中发挥监管作用，因此应当积极发挥自律机制的作用，弥补政府监管的不足。要积极推动中国会员制期货交易所的体制改革，促进交易所向公司制转化，进而推动交易所的国际化进程；同时，进一步完善交易所间合作备忘录的内容并加强执行，可在备忘录中就黑名单、违规调查和处理情况、公司和高管人员信息等方面的内容进一步细化，明确相关规定，定期开展跨境信息交换。并可以借助国外相关法律，约束境外市场参与者，并定期续签备忘录。必要情况下可以召集跨境监管联席会议，加强自律监管机构之间的合作与交流。

（三）针对原油期货开展特别跨境联合监管

原油作为一国战略性的能源品种，关系国计民生大局，因此，原油价格的异常波动将直接影响人们的日常生产和生活，令人记忆犹新的是，第四次中东战争爆发、伊朗亲美的国王巴列维下台、伊拉克攻占科威特所引发的世界范围内的三次石油危机，都曾直接导致原油价格猛涨，工业化国家经济增长明显放缓，对全球经济造成严重冲击。针对原油期货开展特别跨境联合监管，将有助于我们遏制能源市场上的违规和非法交易活动，抑制由于过度投机或市场操纵引致的原油价格异常波动，同时有助于对能源领域的系统性、区域性风险进行合理的预研预判。中国证监会层面可以考虑与CFTC、FCA等监管机构加强合作，国内期货交易所层面可以加强与ICE、CME、IPE、SGX等全球重要原油期货市场的合作，针对特定突发事件开展联合监管，或在某些特定时期联合采取跨境监管行动。

（四）风险控制关口前移至境外主体引入环节

对原油期货的境外投资者和中介机构的引入而言，由于跨境协查、执法存在不确定的若干问题与障碍，风险控制关口前移非常重要。应当说，通过科学合理的制度设计，并建立投资者适当性制度，在引入境外主体的前置环节，注重境外市场参与者和投资者的资信水平、经营规模、资金实力、合规运作水平与内控能力等方面，是有效防范风险，消除市场隐患，关口合理前移的重要举措，对原油期货市场的平稳健康发展具有重要的意义。一旦境外投资者和中介机构在通过投资者适当性评估合格，正式参与中国原油期货市场前，必然会与国内对口期货交易所签署相关协议，期货交易所应当以具备法律效力的协议与其约定，会员对其客户有尽职审核的义务，以及未来配合提供相关交易、持仓、交割、内控等相关信息的义务。通过该协议，境外市场参与主体必须接受东道国的监管标准，并不受所在国监管部门制约。这种存在于交易所和境外市场参与主体之间的有约束力的协议在推动监管标准国际趋同化方面会产生渐进式的重要影响，将极大影响国际监管的发展。

（五）稳妥进行会员合规运作检查

在对境外会员进行合规运作检查方面，可以考虑如下几种方式：一是交易所直接赴境外检查，二是交易所委托境外交易所检查，三是交易所委托境外专业机构检查，四是交易所委托境外监管机构或协会检查。直接赴境外检查成本较高，并有可能由于文化差异导致有效性不高。委托境外交易所或境外监管机构、协会进行检查的前提一般需要双方建立对等合作关系，如交易所间、监管机构间、协会间签订双边谅解备忘录，分别为协助对方进行会员检查明确责任、权利和义务，目前由于中美两国监管协作尚未取得实质性突破，因此其效果还有待检验。因此，较为可行的方式是聘请境外专业机构如会计师事务所、审计师事务所、律师事务所就专业领域进行专业性检查，这一方式也可在涉及跨境调查的情况下采用予以取证。

■参考文献

［1］陈听雨．欧盟统一金融监管机制或年底破冰［N］．中国证券报，2012－10－25．

［2］付碧莲．跨境联合金融监管破冰［N］．国际金融报，2012－12－12．

［3］路透社．美英两国将加强能源期货市场的跨境监管［EB／OL］．http://cn.reuters.com,2009－8－21．

［4］罗剑，夏威夷．原油期货境外投资者编码与监管问题［J］．上海金融，2013（1）．

［5］美联社．欧盟就统一监管银行达成协议［EB／OL］．http://news.xinhuanet.com,2013－3－22．

［6］邱润根．证券跨境交易的监管模式研究［J］．当代法学，2006（3）．

［7］上海社会科学院，彼特森国际经济研究所．全球经济复苏：政策调整、改革与发展前景［R］．上海，2013－04－08．

［8］杨迈军．打造一流期货市场服务实体经济发展［J］．求是，2012（12）．

［9］James D．Cox，Robert W．Hillman，Donald C．Langevoort．Securities Regulations：Cases and Materials［M］．Gaithersburg：Aspen Law ＆Business，2001．

【注释】

[1]由中国证监会、国家保密局、国家档案局联合发布并于2009年11月13日起实施的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》要求会计师事务所在向境外监管机构交送工作底稿时必须经中方监管机构批准。

[2]中国证监会宣布，证监会、财政部与美国公众公司会计监察委员会（PCAOB）于2013年5月7日签署执法合作备忘录，正式开展中美会计审计跨境执法合作，使中美跨境审计监管实质性启动。根据中美双方已达成协议，在一定范围内经中方允许，美国公众公司会计监督委员会可调取在美上市的中国公司的会计底稿。

[3]《中华人民共和国证券法》第一百七十九条第八款规定：国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。

[4]《期货交易管理条例》第六十三条规定：国务院期货监督管理机构可以和其他国家或者地区的期货监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。

[5]为加强国际证券监管合作，促进成员机构间的执法信息交流，打击跨境违法违规行为，IOSCO于2002年审议通过了《关于磋商、合作和信息交流多边谅解备忘录》（Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information），所有加入的成员机构在相关执法部门的协助下有权获得证券、衍生产品交易相关的资金、资产记录以及实际控制人等信息；有权向境外监管机构提供上述资料；有权在自愿基础上获得或强制得到个人陈述；可就境外监管机构涉及内幕交易、市场操纵、虚假陈述和其他证券欺诈或操纵行为的请求提供协助，即使该案件不涉及违反其法律法规；应遵守相关的信息保存以及保密等规定。随着国际金融界的日益认同和签署机构的不断增加，该多边备忘录已逐渐成为国际社会衡量一国或地区资本市场跨境执法能力和意愿的标准。2007年4月，中国证监会正式成为IOSCO多边备忘录的签署方。

[6]本表根据中国证监会稽查局所编《证券期货稽查执法课题研究报告汇编（2008—2011年）》的相关资料汇编整理。

[7]方案强制股东和债权人承担银行破产的相关损失，并确保相关银行的总部拥有足够资金，从而保护纳税人利益。而大型银行面临破产时，政府将进行干预，破产银行的高级管理层将被撤换，但未受影响的银行业务可以继续经营，以便把破产给经济和社会带来的损失降至最低。