东亚法治全球化中之理论实践

三、恰当管理、有效沟通、务求实效、灵活有序

全球经济的重心正在向亚洲转移，而亚洲经济的重心又在于东亚。东亚地区迅猛的经济发展迄今已达致非凡的成就，同时也带来了许多新的挑战：（1）在首先保证经济高速增长的同时，人们还要求经济的增长是可持续的、共享性的，从而使得更多的人能够分享到经济增长所带来的繁荣与进步。（2）东亚对于世界经济的重要性也要求其在引领全球经济方面扮演更为重要的角色。如同前述，不断推进的区域经济合作和不断加强的经济互补统合将为东亚法治共通化的实现提供强有力的动力。（3）建立在共同的法哲学理念基础之上的东亚共通法治也将为东亚地区的经济和社会发展提供充分的保障。

面向未来，东亚区域主义的发展对全球的影响不可低估：富有活力的“外向型”的东亚区域主义将会惠及整个亚洲乃至全世界，生机蓬勃的一体化经济则会推动生产力和竞争力的发展，团结一致且具有生产力的东亚能够稳定世界经济。简而言之，蓬勃发展的新型东亚的区域主义可以成长为促进地区和全球繁荣的合作伙伴关系。^[56]在实现这样的一种合作伙伴关系的进程中，东亚共通法治将是一个具有决定性影响的关键因素。笔者重申，为了确保其能够始终发挥积极的影响，在实现东亚法律文化和社会治道的会通与创新的过程中，应当始终坚持以“恰当管理、有效沟通、务实求效、灵活有序”为工作方针，为东亚地区经济一体化与政治合作的不断深化，为东亚区域主义的不断发展贡献积极的力量。

全球化的兴起预示着一个新时代的来临，在这个新时代之中东亚地区理应对全球化作出自己的回应。近代以来东亚地区已经经历了太多磕磕绊绊，如今东亚各国应当充分把握住全球化发展的战略机遇期，追随区域一体化的潮流，以新兴的东亚区域主义为本地区乃至全世界贡献力量。与此同时，东亚各国还应当在和谐共赢的理念基础之上，抱着“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”的态度，恰当地实现法律协调管理社会经济与国际共同事务的功能，确保本地区的可持续包容性发展。法律的一体化是东亚一体化的重要一环，而共享繁荣与进步的法治东亚更是实现东亚一体化的应有之义。

【注释】

[1]费孝通：《费孝通在2003》，北京，中国社会科学出版社，2005。

[2]有一阶段论、二阶段论（以第二次世界大战分期）、三阶段论乃至多阶段论。其中关于中国现代法治的一种典型观点是：中国法律现代化从1842年的《中英南京条约》开始至今，持续了160年。其间经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。而三条道路的失败，呼唤我们寻找更加理性的第四条道路，即对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，“中西合璧”的法制现代化的道路。参见范忠信：《中国法律现代化的三条道路》，载《法学》，2002（10）。

[3]其最终的结果，是日本、韩国、泰国以及我国台湾地区等，分别继受德国民法；中国、越南、朝鲜则通过对苏联法律体系的继受，间接地归属于大陆法系的影响范围（其中越南还受到法国民法的重要影响）；新加坡以及中国香港等地则受到普通法系的显著影响。

[4]参见陈鹏生：《中国法律思想通史》近代卷，63页，太原，山西人民出版社，1996。

[5]参见［美］费正清、刘广京编，中国社科院历史研究所编译室译：《剑桥中国晚清史（1800—1911）》（下卷），北京，中国社会科学出版社，1985。

[6]据考证，20世纪50年代赴苏联的法科学生有24人，赴保加利亚留学的1人，这些人后来都成为中国法学界的学科带头人和学术骨干。何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，635～636页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[7]［美］安·塞德曼和罗伯特·塞德曼著，冯玉军、俞飞译：《发展进程中的国家与法》，北京，法律出版社，2006。

[8]参见［新］黄朝翰：《东盟—中国关系：一种经济视角》，载《外交评论》，2006（3）。

[9]美国学者认为儒家思想具有宝贵的宪政民主资源：（1）大众政府（“民为邦本”）；（2）知识贤人（“学而优则仕”）；（3）抗议精神（“规谏”与“革命”）；（4）道德先于刑罚（“德治”）；（5）有限政府（“无为而治”）；（6）宗教和谐（“价值观的综合”）；（7）共同体自治（“自我秩序”）；（8）“公民”或“公共个人”的另一种解释（“自我修身”）。郝大维（David L.Hall）、安乐哲（Roger T.Ames）著，何刚强译：《先贤的民主——杜威、孔子与中国民主之希望》，100～115页，南京，江苏人民出版社，2004。还有学者认为“仁爱、和谐、公义和统一”是中华文明的特质、精神，是民族和国家的事业。不拘泥于“西化”之一途，依如述中国本土的“文明宪章”（治道），综采诸般“治式”，积极进行创新，即有国强民富、秩序良善之未来。黎晓平：《法治与“文明宪章”之治》，（第四届法哲学大会提交论文）。

[10]参见［美］波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，北京，中国政法大学出版社，1994。

[11]从日、中、韩三国相继移植《德国民法典》以及其他各种从西方引入法律的实践结果来看，显然都未能结出理想的果实。全盘照搬的《民法典》在这三国都长期存在水土不服、橘逾淮而为枳的现象。韩国学者尹大奎教授就此分析说：“引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治、经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。”参见Pyong-Choon，Hahm，The Korean Political Tradition and Law：Essays in Korean Law and Legal History，Seoul：Hollym Corp.，1967，pp.206-207。

[12]参见罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，转引自徐学鹿：《论我国商法的现代化》，见http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm”。

[13]详细内容参见冯玉军：《法律的成本效益分析》，兰州，兰州大学出版社，2000。

[14]众多的严重社会不公问题和广大民众对社会公平的强烈诉求，在“法治中国”的话语背景下，主要通过一个个具体的法律案件进入我们的视野。例如：北京大学刘燕雯博士学位申诉案、齐玉苓维护公民受教育权案、孙大午非法集资案，到孙志刚事件及随后国家正式废除已实行长达五十余年的收容遣送制度，刘涌案件及随后法律家反对刑讯逼供的程序性苛责同普通民众追求实质正义的意见分歧，再到社会各界关于宪法第四次修改和人权入宪的大讨论，等等。从中可以发现，社会公众对社会公平和自身权利的诉求日益强烈，已经并正在继续书写着社会进步的辉煌篇章。

[15]参见温晓莉：《亚洲现代法治论衡》，《21世纪的亚洲与法律发展》，349页，南京，南京师范大学出版社，2000。

[16]个别环节参考了盛邦和：《新亚洲文明与现代化论纲》，见盛邦和、井上聪主编：《新亚洲文明与现代化》，上海，学林出版社，2003。

[17]作为一种政治实践，新权威主义有如下五点特征：（1）经济上具备明确的现代化导向；（2）在政治上凭借庞大而有效的官僚体制及强有力的军事力量，进行自上而下的权威统治；（3）对西方的资本与先进技术、文化采取开放的政策；（4）在意识形态与价值观方面，新权威主义政治往往借助于传统的价值体系与符号，作为凝聚全社会成员的精神支撑点；（5）其合法性并非立基于某种终极性的价值原则之上，而是立基于政治实效，尤其经济发展。参见李炳烁：《新权威主义、立宪政体与东亚法治转型》，第七届东亚法哲学研讨会提交论文。

[18]参见李炳烁：《新权威主义、立宪政体与东亚法治转型》，第七届东亚法哲学研讨会提交论文。

[19]转引自［日］林真贵子：《日本“法的继受”理论性研究的回顾与展望》，载《甘肃社会科学》，2008（3）。

[20]转引自［韩］朱芝弘：《韩国民法的继承与创造》，载《甘肃社会科学》，2008（3）。

[21]参见卞耀武：《社会主义市场经济法律体系》，24页，太原，山西人民出版社，1996。

[22]参见温晓莉：《周边国家近年来“立法经济化”态势述评》，载《西南民族学院学报》，1996（3）。

[23]参见《亚洲区域合作与中日关系》——中国驻日本大使王毅2005年1月12日在东京早稻田大学的演讲。

[24]时任中国国务院总理温家宝在出席第二届东亚峰会时表示，东亚合作的框架应该以“10＋1”为基础、以“10＋3”为主渠道，以东亚峰会为重要补充，充分发挥东盟国家的主导作用，努力实现东亚共同体的目标。周群：《“五轮”并进，东亚合作前景可期》，载“中国新闻网”，2007-11-18。

[25]See Tom Ginsburg，Does Law Matter for Economic Development？Evidence From East Asia，Law ＆Society Review，Volume 34，No.3（2000）.See also Katharina Pistor and Philip A.Wellons，the Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development，1960—1995.New York：Oxford University Press，1999.

[26]菲律宾的独裁者马科斯、印度尼西亚的独裁者苏哈托均因为大搞裙带关系，贪污腐败而被人民推翻。此外，裙带资本主义不仅限制了推动更高的法律透明度的外国人的进入，而且还制约了那些不在受宠的关系网之内的本地企业的进入。这些问题都应当得到经验的和理论的探讨。(www.chuimin.cn)

[27]See Katharina Pistor ＆Philip A.Wellons，The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development 1960—1995，New York：Oxford University Press，1999.

[28]对此精辟的分析，请参见於兴中：《强势文化、二元认识论与法治》，见《清华法治论衡》第三辑，北京，清华大学出版社，2002。

[29]参见冯玉军：《“法治”的历史阐释及其对现实的启示》，载《法学家》，2003（4）。

[30]参见苏浩：《地区主义与东亚区域合作机制的建立》，载《外交学院学报》，2003（1）。

[31]［美］卡尔·多伊奇：《国际关系分析》，334～335页，北京，世界知识出版社，1992。

[32]参见［美］亚历山大·温特：《文化在国际社会建构中的内化作用分析：国际政治的社会理论》，318～387页，上海，上海人民出版社，2000。

[33]Norman D.Palmer，The New Regionalism in Asia and the Pacific，Lexington Books，1991，p.342，338.

[34]在世界政治经济与国际关系领域，欧洲一体化模式被认为是与全球化并行不悖的区域一体化的典型模式，它不但在欧洲取得了成功，而且适合于欧洲以外的其他地区，特别是日益区域化和合作化的东亚或亚太地区。

[35]Teubnerg G.Global law without as state.Indiana：Dartmouth publishing Company Limited，1996.

[36]今井弘道教授就此指出：“以无数的自发的结社所编织出来的全球性多元主义、市民主义式的根本民主主义空间的构筑，与透过在这个过程中所确立的市民性的霸权及对抗主权式国民国家和产业社会支配的‘近代’的种种计划结合”，去完成“把对外排他性的、对内同化主义的‘民族主义’以及‘西欧普遍主义’同时相对化”的任务。参见［日］今井弘道：《朝向克服主权国民国家与产业社会之‘近代’迈进》，见《21世纪的亚洲与法律发展》，南京，南京师范大学出版社，2000。

[37]［美］劳伦斯·M·弗里德曼著，刘旺洪译：《存在一个现代法律文化吗？》，见《法制现代化研究》（第四卷），415～416页，南京，南京师范大学出版社，1998。

[38]David C.Yang，Globalization and the Transnational Asian“Knowledge Class”，12Asian Law Journal，137-160.2005.Stewart Kwoh，Building Bridges to Justice，9Asian Law Journal，201-211，2005.

[39]按照强世功的说法，这个法律共同体建立的起码标志就是坚持没有国家的法律观，即区分法律与道德，通过法律诉讼来创设规则，不分高低贵贱地保护公民权利并为实现这种保护而斗争，通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。参见强世功：《法律共同体宣言》，载《中外法学》，2001（3）。

[40]参见韩大元：《亚洲立宪主义研究》，41～135页，北京，中国人民公安大学出版社，2000。

[41]参见李炳烁：《新权威主义、立宪政体与东亚法治转型》，第七届东亚法哲学研讨会提交论文。

[42]参见2006年9月2日，中国温家宝总理接受芬兰《赫尔辛基新闻报》、英国路透社、《泰晤士报》、德国德新社、《法兰克福汇报》五家媒体联合采访时的回答。

[43]参见季卫东：《再论宪政的复权——亚洲新格局与中国政治改革》，参见http://www.tecn.cn/data/detail.php？id＝3500（“世纪中国”网站首发）。

[44]参见温家宝：《社会主义民主归根结底是让人民当家作主》，2007年3月16日十届全国人大五次会议闭幕式结束后温家宝总理答中外记者问。http://www.gov.cn/wszb/zhibo20070316b/content_552420.htm。

[45]阿马蒂亚·森归纳并批判李光耀的基本命题是：“政治自由和公民权利有可能阻碍经济发展”；该命题的必然推论是：“如果让穷人在政治自由和满足基本经济需要之间作出选择，他们总会选择后者。”参见［印度］阿马蒂亚·森著，任赜等译：《以自由看待发展》，北京，中国人民大学出版社，2002。

[46]参见［美］吉姆·罗沃著，张绍宗译：《亚洲的崛起——美国为什么将随着亚洲的经济繁荣而繁荣》（1995），250～260页，上海，上海人民出版社，1997。

[47]Herman Kahn，WorldEconomicDevelopment：1979andBeyond，William Morrow Press，1979.

[48]参见［美］杜维明：《杜维明文集》（第二卷），121页，武汉，武汉出版社，2002。

[49]韩大元：《东亚金融危机与东亚法治的价值》，第三届亚洲法哲学研讨会参会论文。

[50]参见季卫东：《中国文明的经验与全球化时代的双向性法制范式转换》，原文“公法评论”网站首发。见http://www.gongfa.com/jiweidongBeijingforum2004.doc。

[51]有学者认为“仁爱、和谐、公义和统一”是中华文明的特质、精神，是民族和国家的事业。不拘泥于“西化”之一途，依如述中国本土的“文明宪章”（治道），综采诸般“治式”，积极进行创新，即有国强民富、秩序良善之未来。参见黎晓平：《法治与“文明宪章”之治》，第四届法哲学研讨会提交论文。

[52]参见［德］孔汉思、库舍尔：《全球伦理：世界宗教议会宣言》，成都，四川人民出版社，1997。

[53]参见赵汀阳：《论道德金规则的最佳可能方案》，载《中国社会科学》，2005（3）。

[54]对多元化纠纷解决机制的深入分析，可参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京，中国人民大学出版社，2000。

[55]参见亚洲开发银行：《新兴亚洲的区域主义：共享繁荣的合作伙伴关系》，53页，2008。

[56]参见亚洲开发银行：《新兴亚洲的区域主义：共享繁荣的合作伙伴关系》，5页，2008。