东亚法治：多元利益的市民社会与法律人共同体

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：由此，东亚法治的建构，自然也就离不开作为主体的东亚市民社会及法律人共同体。

二、东亚法治的社会主体：多元利益基础上的市民社会与法律人共同体

一般关于法治主体的观点认为，国与国之间法律互通的前提是各国政府之间正式签订的协议和条约，如果没有政治国家层面的规范文件，则区际或全球法律的一体化犹如纸上谈兵，属于空中楼阁。其实不然，在奥地利法学家埃利希以及其他许多位法律社会学家看来，法律发展的真正重心不在自身，不在国家，而在于社会。社会生活中那些实际被人们所广泛遵循的规则，即“活法”（living law）构成了人类社会法律秩序的基础，进而构成法律秩序全球化的基础。在此意义上，法律全球化和区域化的社会基础并非来自各国政治的趋同，而是源于市民社会本身且驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程，它实际上是源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国（区）际化和规范化发展的结果。

由此，东亚法治的建构，自然也就离不开作为主体的东亚市民社会及法律人共同体。事实上，对于那些每天奔忙于东京、台北、香港、上海、新加坡、汉城以及纽约之间的许多律师而言，律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身早已超越了国界。而伴随着东亚区域合作的深入展开，那些在跨国上市公司、律师事务所、投资银行、建筑事务所以及进出口商社工作的从业者也切身感受到超国境法律秩序的存在，它就是由私法主体（包括但不限于跨国公司、工会、新闻媒介联合体等）创设的、介乎各国国内法与国际法之间的“跨国家的东亚法”。其最初的表现形式包括技术标准、职业规则、跨国公司内部组织规章、人权、契约、仲裁及其他商法的制度，其存在的根本原因是经济全球化与政治多元化之间产生的巨大的制度真空。^[35]而后逐渐渗透到更为宽广的领域，包括新商人习惯法、国际商事活动惯例、国际仲裁法庭等制度，各种国际经贸组织、行业协会、产业联盟、跨国公司等组织在不同领域内的实践，以及国际技术转让、全球股票市场、全球贸易自由化、金融领域的全球化等等，所有这些国际市民社会法制的新形式实际上都创造了一种崭新的、与传统国家法相互作用的“超国家（地域）”的法律空间。^[36]美国法学家弗里德曼指出：“从更为根本的意义上来说，这是一个法律文化趋同的时代，即随着时间的流逝，法律制度变得更为相似。法律文化，即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。趋同反映了经济的相互依赖，以及世界文化的融为一体。即，当社会有相似的经历，呈现出交通和通讯的统一世界时，它们的法制也必然走到一起。”^[37]一个在全球化背景下出现的跨国家“知识阶层”^[38]（包括供职于东亚不同国家和地区的法官、检察官乃至于法律学者）已然出现，并在其近乎一致的职业工作、训练中连接和形塑着东亚法律共同体^[39]的大致模样。(www.chuimin.cn)

从法律发展的角度看，以区际商人习惯法和国（区）际商事活动惯例为主要表现形式的东亚经济共同体交易规则，将打破法与国家必然联系的双重禁忌。首先，它是在传统上“私的”秩序（合同和行业协会）中产生的，是一种在没有国家权力，没有国家的政治控制，没有民主立法程序与一般“合法性”条件情况下，自发产生的、自主性的法。其次，它是在国家之外、由国家组成的国际关系之外形成的有效的国际性规范。如述双重禁忌的打破决定了新商人习惯法的双重特征：一方面，因为不具有某种准立法或准司法的制度保障，在可预见的将来，商人法将是一种不可靠的法，即“软法”。而另一方面，它更多的是一种彰显价值和原则的法律而不是一种结构和规则的法律，更具灵活性并更能适应于变化的环境，也补偿了东亚区际经济法律可执行性不足的缺陷，因此也能更好地适应东亚共通法的要求。很明显，这种在各国各地区的市民社会和商贸往来基础上自发形成的海量“软法”，往往只表现为一般的原则，以劝导、建议的方式为当事人留有自由裁量的余地，而没有很明显的强制性。但它在实践中却有着巨大的协调性和稳定性，并在总体上担负着成为国家间签署共同体公约、进行法律合作的基础。由此看来，这种区际习惯法是软法，但绝不是“弱法”，它是促成东亚区际一体化以及法律全球化的重要因素之一。

东亚法治：多元利益的市民社会与法律人共同体

相关推荐