东亚法治进程的区域发展特征

第二节　东亚法治进程的区域发展特征

纵观东亚国家和地区的法律演进和法学发展的历史，可以看到，其法制现代化进程并非一帆风顺，而是困难重重且多有反复。东亚法治进程的诸多（兼有利弊）问题与独有特征大致包括以下几个方面：

第一，从法哲学和认识论层面看，“西方中心”的历史本体论使得“法治”概念本身，以及一切与法律进步性有关的阐释话语，都打上西方强势文化和霸权话语的烙印。

正如十二章的有关记述，如果从历史本体论角度观察的话，通常被很多人视为人类一项伟大历史成就的“法治”，其实并非毫无偏私的自然选择，而是有其价值偏向和意识形态歧视的。

东亚是世界文明的重要发源地之一，有着古老悠久的历史传统。千百年来，逐渐形成了自己独特的多元民族文化以及与西方形态迥异的国家政治体制，创造了极为重要的人类精神文明成果。特别是以儒学思想为核心的东亚文明共同体，更是在长期的历史发展中，形成了自己独特的社会秩序理念和法制调整模式，千年传承未曾断绝。^[9]但是东亚国家和地区在学习、移植西方法律的同时，也出现了以“西方”标准对传统全盘否定和无条件自我批判的错误做法，片面追求民主、正义的抽象理念，形式主义的法条“法治”大行其道，推行“整体移植”或法律“大跃进”，从而造成了法律与固有文化传统、法律制定与法律执行之间的巨大鸿沟。本质上讲，西方法治传统并非什么“万灵药”或“百宝箱”，它很难超越国家、民族的区隔及其自身特殊的经济利益追求。作为社会治理手段之一的法律制度，也绝非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素进行综合性思考基础上的判断。按照美国学者波斯纳的观点，在各民族和国家的实践中，并不具有统一的法理学。法理学可以是具有民族文化特色的，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。^[10]事实上，西方法律在东亚“现代化”的过程中的确遭遇到当地法律文化和原有法律传统的顽强狙击。西方的法律原则与本地的法律传统之间的差异很大，很难在短期内相互结合和融合，常以多种方式发生冲突，其结果就是在殖民地、半殖民地形成了一种法律多元化状态，即两种或更多的法律相互作用的状态。^[11]

第二，从法律发展特征上讲，不同于由社会自身力量的内部创新而形成的西方“内生型”法律变革，东亚地区的法律现代化走的是一条“外发型”道路，它是在国际环境影响下，整体社会受到外部冲击而引起内部的思想和政治变革进而推动法律变革的道路。其变革通常沿着“法律程序——法律规范——社会法律意识形态”的次序进行。^[12]

这一特征，从日本、中国、韩国前后相继，推进法律现代化的进程可见一斑。按照有些学者的观点，“外发型”或者“追赶型”法律现代化诚然可能具备某种“后发优势”，如可以选优汰劣，节约试错时间和避免失误，便于直接移植成功的典范等。但是，由于法律移植与社会文明调适的内在紧张，这种“后发优势”往往又转变为“后发劣势”。其鲜明的缺点，在于存在着以立法为本位、信奉法条主义以及法律的社会成本普遍偏高的“法治浪漫主义”症候。以近年来中国社会的法治变革为例，虽然在全面加快立法、推行司法改革、严格行政执法、增大法律相关投入等的作用下，人们收获了一定的社会稳定和法制成果，但同时也付出了相当巨大的成本代价，各种显性的和隐性的社会矛盾、社会危机也随之增多，社会整体系统内部出现了结构性失衡与程序紊乱的问题：行政权力膨胀，各种“乱集资、乱罚款、乱摊派”现象殊难根治；社会分配和收入差距严重不平衡；各类权利冲突加剧，弱势群体利益和公民个体权利缺乏保护；“三农”问题日益突出，因农民失地、非法用工和城市强制拆迁所引发的社会重大事件越来越多；在经济快速增长的同时，环境污染不断加剧、“三鹿毒奶粉”等严重危害食品安全的案件频发……以上种种，无疑都导致了当前中国法制建设中法律供求失衡、实施效果低下的“效益悖论”^[13]。

显然，只是一味地在纸面上“加快立法”和移植西方法律，迷信于若干条外来的理想化的法律原则和逻辑自洽的规则，而不去考虑社会公众的现实生活及其具体诉求，未做到真正意义上的“以人为本”，就很容易造成这些法律的“水土不服”，产生官方以及法律人给予的“纸上正义”同社会民众所要求的实质正义之间横起的一堵高墙。的确，只有法律程序和规范的文本并不能无代价地带来社会正义，也很难在不损害原有民族文化传统的基础上建构具有东方特色的法制文明。与过去相比，中国的法律数量更多了，可又有谁敢说今日中国的社会公正就多了呢？不仅如此，在何谓正义、怎样实现正义这些至关重要的问题上，2003年在中国社会引起轩然大波的“刘涌案”就是典型，该案揭示了法律人共同体在理解和坚持现代“法治”理念方面的内在矛盾：他们一面高倡程序正义，质疑公诉人依靠刑讯逼供得来之证据的合法性；另一方面，却又在普通民众强烈要求实现实质正义的呼声面前节节退让，遭遇法律正当性的“失语症”。^[14]这一点，在日本明治维新初期以及“第二次世界大战”后重建法治时期也有所体现（例如日本在20世纪70～80年代，因过分注重经济的高速增长，而忽视了对企业公司的社会责任要求，从而产生了以“水俣病”为代表的环境污染诉讼案件）；在韩国的李承晚、朴正熙、全斗焕等军事强人统治时期，也曾经模仿外国制定了一大批法律制度，但其中的大多数都是低效的，还有个别法律还是反动的军事镇压之法，完全无视人民的自由与人权，最终被民主政治运动所推翻。与之相类似的情况，也出现在东南亚诸国的现代化进程中。从而为走在“后发型”法律发展道路上的东亚地区留下了深深的遗憾与难题。

第三，从法治建设的动力机制角度看，东亚地区的法制现代化存在严重的体制障碍，政府在法制现代化建设中起着举足轻重的主导作用，公民权利的保障机制相对缺乏，市民社会相对弱小，各类中间组织和公益团体尚欠发达，其对政府权力的监督更是付之阙如。

一般说来，亚洲传统社会具有封闭性、等级性、家长制、官本位的特点，这些都可能对作为法制运行支撑平台的社会结构、组织方式、决策过程、社会控制系统产生负面影响，从而在总体上制约法律调整的效果。^[15]从历史上看，日本的社会、经济、法制现代化就有先天不足之处，其过程可以被描述成：“明治维新与民族国家的建立—藩阀威权政治与自由经济并存—军国主义和对外掠夺—黑金政治与经济财阀的崛起—后民主时代与市场经济”的基本线索，其中有关军国主义政治与财阀经济的混合，对日本社会法治发展的负面影响是相当深远的。20世纪80年代以前的韩国，其社会现代化的过程则可以被描述成：“殖民地政治与经济—民族国家的建立—李承晚军事专制—朴正熙、全斗焕‘政府主导型改革’与经济财阀的崛起—议宪政府与市场经济”^[16]，其中的威权政治和经济领域的快速增长之奇妙结合令人印象深刻。

从政治经济学的视角看，第二次世界大战之后的东亚新兴经济体（如菲律宾、印尼、韩国、泰国、缅甸、中国台湾地区）的政治运行模式即是一种新权威主义（New Authoritarianism）政体，它介于民主政体和独裁政体之间、是民主制度建立以前经常采取的一种过渡形式，其内涵是通过强制性的政治整合维持秩序和稳定，以达到发展经济、促进社会进步的目的。^[17]由于运用现代自由经济和市场规则的优势，采取新权威主义策略的发展中国家，几乎都创造了举世瞩目的经济奇迹，并在权威主义的环境中孕育了政治多元的局面。值得注意的是，新权威主义政体并不排斥民主和法治。以东亚为代表的后发展国家在新权威政治形成之初，均先后颁布宪法，并承诺政治权威的行使必须以尊重和保障宪法实施为限，在宪法所设定的框架内展开国家与社会建设，宪法因此而获得名义上的权威。基于宪法与生俱来的根本性和至上性，宪法一经诞生，其最高统治的权威地位至少在文本上得到了有限承认。但是，从法治进程的结果来看，在现代化过程中，东亚后发展国家的法治演进并没有像英、美、法等西方国家那样，致力于对国家权力的分割与限制，建立以控制公权力为核心的法律体系和宪政机制。相反，东亚国家的法治发展致力于强化国家权力，以维持一种稳定的社会秩序为前提条件。为此，新权威主义政治盛行之下的东亚国家法治呈现出某种“国家主义法治”的症状。基于加强社会控制、保证权威合法性、实现“赶超”的努力以及权力本身的扩张性等，东亚国家的法律体系带有严重的工具主义和实用主义倾向，并服从于经济发展的现代化目标。宪法规范规定的公民权利和自由，以及公权力行使的法律程序规则，如果成为统治者权力实施的障碍，很容易在经济发展和社会稳定的借口之下被虚置、被规避、被政治规则僭越、突破。^[18](www.chuimin.cn)

类似情况在包括中国在内的东亚发展中国家的法制建设中大量存在，而又有其鲜明特点：（1）法律供求失衡，法律总体上的供不应求和行政法规供过于求并存，现有法律在质量、数量、结构和体系化诸方面均不能满足社会的需要；（2）法律的实施效果不尽如人意，对官员的自我道德约束要求多，法律监督和民主监督成分少，行政规范与监督行政规范在数量上偏于失衡，使得法律适用过分依赖行政机关和行政命令，损害了法律适用的独立性；（3）集体主义盛行，重视社会的控制性、稳定性，而相对贬抑个人自由，难以增加社会的透明度和开放性；（4）在对法律与公共政策表决时，通行对“一致性”多数的附和，缺乏对“差异性”少数的宽容、保护和重视，民主参与程度低，公共治理方式则表现为传统的直线型或者金字塔型，而非信息时代的网络状或扁平状结构；（5）由于传统意识形态和历史偏见的存在，宪政民主改革困难重重，由此也决定了东亚各国和地区都程度不同地存在这样或那样的民主人权课题等等。

第四，从法律实践的实现方式角度看，以民商法立法为主的经济性法制建设在东亚法治中占有举足轻重的地位，并成为东亚区域经济政治合作的先行领域。

近代法治是伴随着西欧各国资本主义制度的建立而诞生的，它也是西方近代文明的产物。但和西方国家以宪法和宪政为先导的法治建构模式不同，东亚因其历史惯性和实际需求，在不能改变或推翻专制（权威主义）政体的前提下，多数国家和地区都选择了以民商法典为主的经济立法先行，而将厉行宪政、催生民主自由政体放在第二位或较为次要的地位。

日本在保留并加强封建皇权的同时，积极向欧陆的法德两国学习，制订出了《日本民法典》。用《日本民法典》的起草者穗积陈重的话说，“日本的民法典就是在大量参照了西欧各国法律的基础上产生的‘比较法的产物’，也是日本离开支那法族（中华法系）加入了欧洲法族的象征”^[19]。以民法典和商法典的制定为契机，尽管其他立法也经常出现西方法律思想同日本传统法律理念的冲突，然而日本民族独有的文化特性使得其既能够对西方法律加以借鉴和改造，又能对之进行相应的本土化，从而在19世纪末20世纪初基本完成了各个部门法典的制定和修改，形成了近代意义上的法律体系，为日本的近代化提供了制度保障。而根据韩国学者的研究，韩国民法的继承与创造大致可以分为五个阶段，并基于特定的时空背景而呈现出显著的阶段性特征：（1）1910年至1945年，日据时期受日本的影响采用了西洋近代法；（2）1945年至1960年，制定韩国民法的准备时期；（3）1960年至1980年，已经制定的韩国民法本地化时期；（4）1980年至2000年，直接或间接采用德国和美国等国家的先进制度，追求多样性的时期；（5）2000年至今，民法修正案的准备期以及对现代契约法的特性研究时期。其最重要的成果就是努力摆脱依用（日本）民法的束缚，导入了德国和美国的优秀法理并与韩国的实际情况相结合，并由法律实务界和法学家合作提出了民法典修订案。^[20]

再以中国过去三十多年来的立法实践看，积极奉行“急用先立”、“先粗后细”、“先易后难”的立法原则，其经济管理方面的法律法规，占全部已制定法律的80％以上。^[21]越南20世纪90年代以来，随着经济“革新”开放的不断深化，法律革新也被提到议事日程，其立法速度之快，也是世界罕见。自1992年实行市场经济后，越南每年都有新法律出台。其中《土地法》、《信贷法》、《破产法》等一些从未有过的经济法律纷纷推出。连最不发达的被称为“亚洲蜗牛”的老挝，也出现了活跃的经济立法势头。^[22]

特别是在中国加入WTO以及建立了东盟“10＋3”领导人会议机制以后，东亚各区域由于彼此间日益紧密的多边和双边经贸联系，更显示出勃勃生机。当前区内贸易占东亚贸易总额的比重已超过50％，区内投资占到东亚经济体引资总额的2/3，新的区内产业、投资和贸易循环正在形成。自1997年以来，一年一度的“10＋3”会议走向机制化，开辟了17个合作领域，建立了48个合作机制，其中部长级机制14个，各类合作项目超过100个。域内各国签署和正在商谈的自贸协议已经超过40个，自贸合作的网络初具规模。东亚国家达成了16个双边货币互换协议，总金额达365亿美元。^[23]2004年年底在老挝举行的“10＋3”领导人会议一致同意建立东亚共同体，并于2005年年底在马来西亚吉隆坡召开了首届东亚峰会，就加强合作、相互依存、共谋发展达成广泛共识。2007年年初，第二届东亚峰会在菲律宾宿务开幕，出席会议的领导人签署了《东亚能源安全宿务宣言》，提出了东亚地区能源合作的具体目标和措施。第三届东亚峰会于2007年11月在新加坡举行，与会领导人签署并发表了《气候变化、能源和环境新加坡宣言》。这一系列事件意味着东亚已经进入全面推进和深度合作的新阶段，势必对东亚乃至世界政治经济格局产生深远的影响。^[24]其中以鼓励外商投资、保护知识产权、服务贸易等为主的经济法律在其中作用重大。近年来，跨国区域经济发展、环境保护、气候变化、能源合理利用、流行疫病防治、区际犯罪、文物保护等领域，也逐渐成为区际立法和法律协作的重点。

第五，从本土的法律自觉和法律创新角度看，在全面移植西方以“程序正义”和“形式理性”为核心的建构型法律治理模式外，适合东亚传统文化特点的“软性”调整手段大量存在和运用，成为东亚法律治理的优点或问题点。

在东亚社会，由于以国家制定法表现出来的“良法”资源相对稀缺，从而在日常行为处事、行政决策和案件审理中，充斥着许多非正式规则（“潜规则”）和民间习惯，各类“打擦边球”、“私了”、“调解”、“和息”现象大量存在。它们在起到实质性社会调整作用的同时，也成为国家法律供给的“替代品”，顺带降低了法律规则的边际收益和可预期效果，造成国家法律建设中的“通货膨胀”。对此，许多研究者都将一般社会规范特别是非正式规则承担重要社会职能归结为东亚文明的特色之一。他们中偏重于倡导东亚优势的学者认为，就正式规则和非正式惯例彼此间的关系和对交易成本的节约而言，非正式规则比正式法律也许更有效率，因为它们的实施依靠的是彼此间的信任和工作分散机制。信任可以减少监管的成本，并使投机行为最小化。而更为重要的是，在社会改革之初，由于原有体制的僵化和制度惯性，市场经济主体采取灵活的“打擦边球”的行为实际上成为一种制度创新行为，不但解决了交易成本，而且在此基础上构建了一套新的制度。这些学者指出，在那些不存在国家制定法或是法律无法执行的地方，经济活动的参与者们发展出一些以信誉为基础的机制以达到商业交易中至关重要的可预见性，而东亚地区的发展显然为探讨这些有关正式和非正式规范之关系的问题提供了肥沃的土壤。^[25]但与此同时，如果将在熟人圈中存在的非正式规则和“打擦边球”行为放在高度发达的市场经济环境中，前述优点又可能恰好变成东亚社会发展的“阿喀琉斯之踵”：过度依赖非正式规则以及任由法外规则的建立，就会使得有法不依、法外造法成为全民的偏好；依赖朋友和亲属提供信用担保，或者对本地信誉关系网的过分依赖，则会造就“裙带式”的资本/社会主义同和谐有序的“市民社会”之间的巨大鸿沟，造就“特权阶层”和权势集团，助长贪污腐败、导致社会共同秩序的破坏，严重者还会影响统治的合法性，甚至导致其政府的垮台。^[26]

总之，上述种种优点和缺点杂然并存、利弊兼具的区域发展特征，既为全面建构合乎东亚的法治秩序开辟出巨大的空间，又成为束缚和影响东亚法律秩序优化的问题。而伴随着近年来东亚地区经济，特别是中国经济的飞速增长，法律与发展运动在本区域也有明显的复兴迹象。西方学者已有多篇文章分析了东亚经济发展中的法律和法律制度的作用，并为此提供了经验数据的支持。他们研究的一个重要结论是，对自觉的法律变革的条件进行多因素的考察是有效果的，前两次法律发展的浪潮正是大视角历史观下法律文明“挑战—回应”过程的组成部分。^[27]这同时也向东亚地区的法律学人提出了一个重要的问题：如何因应经济、社会发展的形势，以积极客观的态度探求东亚法律发展的文化背景及其合理性，使原本依靠企业与政府之间个人化的社会关系结构和集权体制向一种更开放和透明的由普适性规则所支配的体制转变，进而论证东亚共通法的建构可能，最终达致东亚法律文化和社会治道的会通与创新？