全球化中的东亚文明发展：古今中外问题与法治实践

二、“古今中外”问题与东亚文明发展之路

长期以来，如上的现代化及法律发展的模式分类似乎已经成为一种思维定势，被频繁地加以引证与运用，以至于成为一个无可置疑的逻辑分析架构的预设前提。按照这样的模式范型，西方世界与非西方世界的法制现代化进程被纳入“内发与外生”、“原创与传导”、“冲击与反应”、“主动与被动”之类的二分架构而加以考察和描述，进而制造了全球法制现代化进程中的“先行者”与“后来人”的历史神话。在笔者看来，“古今中外”（或“中外与古今的纠缠”）问题影响如此深远，竟至于成为理解和解决“现代”与“后现代”问题、“全球化”与“本土化”问题的锋刃利器，在我们分析东西方文明关系、中外文明关系，乃至于东西方法律文化相互矛盾又相互影响的关系时，一定要注意并警惕这种先验历史观的弊害，从而对亚洲（中国）法治的过去、现在、未来作出科学的判断。我想这可能是我们研究当下中国的法治理论与实践的最深层目的。

实际上，外来早生的现代化国家的影响与扩张成为其他国家走上现代化道路之最初动因和样板，并不奇怪。比如：近世日本变法对东亚诸国的示范效应（其中不排除其侵略压迫的成分），土耳其的凯末尔革命对西亚地区民族独立解放的示范效应等。经验显示，广大的非西方国家和地区，只有把自己纳入国际社会的轨道之中，才能获得现代化进程生长的动力性因素和条件。在实现法制现代化问题上，借鉴吸收经过历史考验的、有效的西方法律元素如法律普遍、法律平等对待、法律公布、法律可预期、法律无内在矛盾、法律高于政府、司法独立、对个体和共同体尊重等等，是有其重要价值的。对于那些具有普遍价值和全人类意义的西方法治原则，世界各民族也都可以引进适用。

然而，亚洲是世界文明和三大宗教的发源地，是世界上地形地貌、气候条件和民族宗教差异最大的地区，孕育了丰富多彩的亚洲文明以及悠久的历史传统。千百年来，在亚洲，形成了自己独特的多元民族文化、形态迥异的国家政治体制、创造了极为重要的人类精神文明成果，为全人类的共同发展做出了重大贡献。特别是以儒学思想为核心的东亚文明共同体，更是在长期的历史发展中，形成了自己独特的社会秩序理念和法制调整模式，千年传承未曾断绝。^[37]这些具有民族性和文化性的法治资源值得我们珍视和发掘，千万不能人云亦云，“以外化中”，盲目移植或全盘西化，带来灾难性的后果。

因此，对于正在走进全球化时代的亚洲诸国和中国来说，如何在适应现代性的要求，积极大胆地吸收西方法治经验，实现亚洲法律制度与文化的重建的基础上^[38]，发挥本土法文化的综合调整功能，找准自己的定位，捍卫国家主权，谨防当前打着法律全球化名义而推行的法律扩张主义（新法律殖民主义或美国法律的全球化），反对这种论调背后的文化霸权主义或者西方中心论，确立本国在全球法律体系中的自主地位，防止和避免法律发展的边缘化趋势和依附性，挖掘亚洲传统文明中的可贵治理元素^[39]（如调解、基层民主等），走出一条符合本国国情和条件的自主性法制现代化的道路，依然是一项重大而艰巨的历史性任务。

笔者衷心地祝愿东亚（中国）法制在全球法治文明平等共存、多元互补的基础上，实现旧邦维新，“创造性地”进入稳定发展，促进民族福祉的“善政”之境。对于这样的美好前景，可以引用美国著名法哲学家博登海默的话进行最恰当的表述：“我真诚地希望，在将来的某一天，这个世界上的各国政府和人民能够就最符合人类需要和愿望的社会和经济制度的问题取得了比今天最为一致的意见。如果能够实现这一点，那么现在烦扰国家间关系的两极分化问题就会给人类采取这样一种政策让路，即努力协调个人的目的与社会的目的并全力促进经济繁荣、文化发展和世界和平。”^[40]

【注释】

[1]转引自何兆武等编：《当代西方史学理论》，5页，北京，中国社会科学出版社，1996。

[2]即文艺复兴（Renaissance）、宗教改革（Religion Reform）和罗马法复兴（Recovery of Roman Law）。西方社会在近代掀起的这三个（革命）运动，从不同的领域和价值层面，对中世纪基督教神圣文化形态进行了批判，共同促成了人文主义的胜利。从此，人的价值、人的权利、人的自由得到承认和解放，以此为核心的现代文明建构起来。

[3]按照梁治平先生的说法，意识形态在一般规范性意义上，指的是某一个人或群体并非基于纯粹知识的理由所秉持的一组信仰和价值，它们形成了一种可以用来满足此一个人或者群体利益的针对世界的特殊式样的解释。而在一种更加日常化的意义上，又被视为一种封闭的、不容置疑与反思的观念、价值和学说体系。对此精彩的分析参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》，原载普林斯顿大学《当代中国研究》，2000（2）。对“法治”问题进行深刻反思的学术文献，还可参看季卫东、朱景文、朱苏力、谢晖等学者的相关文章。

[4]参见［美］安·塞德曼和罗伯特·塞德曼著，冯玉军、俞飞译：《发展进程中的国家与法》，北京，法律出版社，2004。

[5]众多的严重社会不公问题和广大民众对社会公平的强烈诉求，在“法治中国”的话语背景下，主要是通过一个个具体的法律案件进入我们的视野。例如：北京大学刘燕雯博士学位申诉案、齐玉苓维护公民受教育权案、孙大午非法集资案，到孙志刚事件及随后国家正式废除已实行长达五十余年的收容遣送制度、刘涌案件及随后法律家反对刑讯逼供的程序性苛责同普通民众追求实质正义的意见分歧，再到社会各界关于《宪法》第四次修改和人权入宪的大讨论，等等。从中可以发现，社会公众对社会公平和自身权利的诉求日益强烈，已经并正在继续书写着社会进步的辉煌篇章。

[6]今井弘道教授提出：“现在的世界处于庞大的转换期。但是，将这个转换期依照某种历史哲学理念的发展图式而定位的话，却是时代错误的做法——不论从黑格尔哲学或是马克思主义上来说，或者是从‘历史的结束’式的自由主义的观点来说，历史不是把目的论的原理内在化的，也不是从属于一般法则的。”参见［日］今井弘道：《朝向克服主权国民国家与产业社会之“近代”——21世纪亚洲法哲学之课题与展望》（第三届法哲学大会提交论文）。

[7]朱苏力：《现代化视野中的中国法治》，原载汪丁丁等：《学问中国》，南昌，江西教育出版社，1997。

[8]公丕祥：《全球化与中国法制现代化》（第三届法哲学大会提交论文）。

[9]［法］福柯：《作者是什么》，见王逢振、盛宁等编：《最新西方文论选》，459页，桂林，漓江出版社，1991。引文略有修改。

[10]［德］黑格尔：《历史中的理性》，转引自李秋零：《德国哲人视野中的历史》，7页，北京，中国人民大学出版社，1994。

[11]英国历史哲学家沃尔什在其《历史哲学导论》中将历史哲学划分为历史本体论和历史认识论两大部分。

[12]限于篇幅，本文只对部分西方历史哲学家（从维柯、黑格尔到雅斯贝斯）和孟德斯鸠、梅因等法律思想家的历史文明观及其演变大致进行描述，而对伏尔泰、孔多塞、孟德斯鸠、梅因、埃利希、哈耶克等人的“世界图景”或“东方图景”（即西方学者眼中的中国形象），以及中国人何以接受及以怎样的方式接受西方中心的停滞/进步之法律话语问题拟另文详加研讨。依笔者拙见，在“法治”问题研究中引入历史本体论的分析进路，即采用所谓“古今”“中外”的世界史视角，对于解析困扰亚洲国家（特别是中国）在推行法治现代化、回应经济全球化之挑战时遭遇的种种难题，有极为重要的意义。

[13]［意］维柯著，朱光潜译：《维柯自传》，见《新科学》（附录）349段，北京，人民文学出版社，1986。

[14]［意］维柯著，朱光潜译：《维柯自传》，见《新科学》（附录）145段，北京，人民文学出版社，1986。

[15]这种观点大大有别于伏尔泰对中国专制君主制的赞颂之词。儒家所宣扬的以“仁政德治”为特征的中国政治体制，与伏尔泰极力宣扬的“开明专制”恰相契合。在他看来，人类肯定想象不出比中国这样的政治形式更好的政府了，“如果说曾经有过一个国家，在那里人们的生命、名誉和财产受到法律保护，那就是中华帝国。执行这些法律的机构越多，行政系统也越不能专断。尽管有时候君主可以滥用职权加害于他所熟悉的少数人，但他无法滥用职权加害于他所不认识的、在法律保护下的大多数百姓。”参见［法］伏尔泰：《风俗论》下册，460～161页，北京，商务印书馆，1995。

[16]维柯指出：“优秀的民族”凭借武力征服“堕落的民族”，并把后者“安置在所管辖的各行省，而后者亦借此得以保存”。这种观点显示出维柯所说的“自然秩序的两道大光辉：第一，凡是不能统治自己的人就得由能统治他们的人统治；第二，世界总是由自然界最适宜的精英们来统治的。”维柯所说这个“自然秩序”，可以说是西方达尔文主义的雏形，他还为这种强者逻辑或自然法则披上了道德的外衣，而披着道德外衣的自然法则之下进行的就是西方五个世纪的殖民史及其筑起的西方中心之历史宝座。

[17]参见Leon Pompa：《维柯和黑格尔：对他们关于历史观念作用的论述的批判性估价》，载Giorgio Taglizcozzo，《维柯：过去与现在》，第2卷，45页。(www.chuimin.cn)

[18]当黑格尔将其“世界精神”的展开与太阳自东向西的行程结合起来之后，其单线型历史发展图式的机械性真是令人瞠目结舌。他不仅一笔抹杀了非洲、美洲、澳洲各族人民对世界历史所作出的贡献，在四大文明古国中，中国和印度只是扮演了世界历史的前奏曲，巴比伦和埃及只是波斯民族的一部分，在希腊文明崛起之后也就永远沉沦了，而古希腊世界也不过是曾经扮演过一次世界精神的低级承担者而已。在这种意义上，我们只能认为黑格尔乃是一个不折不扣的西欧中心论者和大日耳曼主义者。参见李秋零：《德国哲人视野中的历史》，278～336页，北京，中国人民大学出版社，1994。

[19]冷战思维其实是西方一以贯之的思维，其在西方历史哲学家的思想中有令人惊叹的一致和深刻的论述。

[20]［德］斯宾格勒：《西方的没落》，13页，哈尔滨，黑龙江教育出版社，1988。

[21]［德］雅斯贝斯：《历史的起源与目标》，80页，北京，华夏出版社，1989。

[22]汤因比对从15世纪葡萄牙和西班牙征服海洋起一直到20世纪70年代的西方文明进行了回顾和深刻检讨，认为这种文明的进步是以损害大多数人的利益和浪费不可替代性的自然资源为代价的，其“实质就是领土扩张和经济增长”，而且令人痛心的是，西方至今仍在这条充满灾难的、自我毁灭的道路上你追我赶，并被自己制造出来的各种社会问题和经济问题所困扰而无法自拔。而根据历史的经验，东方文明（主要是中华文明）基于其生命的韧性及稳定特性将在不可避免的人类统一过程中发挥主导作用。参见汤因比：《展望二十一世纪——汤因比与池田大作对话录》，294、427页。

[23]［德］雅斯贝斯：《历史的起源与目标》，73～74页，北京，华夏出版社，1989。

[24]参见韩震：《西方历史哲学导论》，350～352页，济南，山东人民出版社，1992。

[25]从社会进步、法治进步到人类进步，进化论就像一只硕大的口袋，能把自己碰到的一切都包容进去。其实，达尔文主义并非完美无缺，恰恰相反，它一直未得到充分而有效的证实。所谓“适者生存”，曾被定义为：生存下来。但是这反而动摇了达尔文中心设想的逻辑结构，因为大自然并没有提供适应度的逻辑标准，这样，自然选择就成为一种同语反复：“谁生存？最适者，谁是最适者？能生存的。”实际上，进化论之所以产生了那样大的影响，很可能就是因为它提供了一幅与19世纪以及20世纪的社会极为相似的图像，并与当时社会上流行的“进步”观念相互支撑，从而共同在整个社会层面上取得了其支配地位。详细的分析参见彭新武：《发展的意蕴——一种复杂性研究》，北京，中国人民大学出版社，2002。又参见詹腓力：《审判达尔文》，23～26页，北京，中央编译出版社，1999。

[26]［法］查理·路易·孟德斯鸠：《论法的精神》上册，19页，北京，商务印书馆，1961。

[27]［法］查理·路易·孟德斯鸠：《论法的精神》上册，129页，北京，商务印书馆，1961。

[28]根据意大利都灵大学教授蒙纳特里（P.G.Monateri）的研究，当前在国际上流行的观念——西方那个法律传统所赖以建立的历史基础衍生自罗马法，并被视为人类精神的原生物的理论——实则不过是一纸带有浓郁实用意蕴的统治方案。换言之，近代以来令西方人自矜不已的历史意识，特别是在法律领域的历史意识，实际上体现了一种西方人特有的“自我中心”的偏见或意识形态立场，本质上反映了西方文明看待自己与其他世界文明（文化）的关系，并用以证实其在现代工业社会的优越性和文化统治的合法性。参见［意］蒙纳特里著，周静译：《黑色盖尤斯——寻求西方法律传统的多重文化渊源》，见《当代西方后现代法学》，北京，法律出版社，2002。相似的研究还有Martin Bernal，Black Athena：The Afo-Asiatic Roots of Classical Civilization（1987）.Harold J.Berman，Law and Revolution：The Formation of the Western Legal Tradition（1983）。

[29]［英］劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，载《比较法研究》，1990（1）。

[30]［意］蒙纳特里著，周静译：《黑色盖尤斯——寻求西方法律传统的多重文化渊源》，载《当代西方后现代法学》，112～200页，北京，法律出版社，2002。

[31]［意］蒙纳特里著，周静译：《黑色盖尤斯——寻求西方法律传统的多重文化渊源》，载《当代西方后现代法学》，128～129页，北京，法律出版社，2002。

[32]［英］梅因：《古代法》，97页，北京，商务印书馆，1959。

[33]［英］梅因：《古代法》，14页，北京，商务印书馆，1959。

[34]［英］梅因：《古代法》，43页以下，北京，商务印书馆，1959。

[35]［英］梅因：《古代法》，52页，北京，商务印书馆，1959。

[36]准确地说，中国历史从未停滞过，只是发展变化的快慢速度与急缓程度不同。加拿大学者弗兰克在详尽地分析了公元1400年到1800年间世界经济的结构与发展之后，指出：“中国，不仅是东亚纳贡贸易体系的中心，而且在整个世界经济中即使不是中心，也占据支配地位”。他强调说，他论证中国在历史上的世界经济中的“中心”地位，并不是简单地想用中国中心论来取代欧洲中心论。“相反，本书最核心的‘科学’论点是，过去和现在一直有一个全球经济，在本书所考察的历史时期实际上没有什么中心，在可预见的未来很可能也没有什么中心。根据本书所提供的史实，可以断定，直到1800年为止，欧洲和西方绝不是世界经济的中心，如果非要说有什么‘中心’的话，客观地说，不是处于边缘的欧洲，而是中国更有资格以‘中心’自居。”弗兰克的命题打破了长期以来在现代化与发展理论研究中所蔓延的欧洲中心主义或西方中心论的神话，启示我们要用历史的辩证的眼光来看待全球化进程中的中心地位与边缘地区之间复杂的历史关系。［德］贡德·弗兰克著，刘北成译：《白银资本——重视经济全球化中的东方》，19～20，26页，北京，中央编译出版社，2000。

[37]有学者认为“仁爱、和谐、公义和统一”是中华文明的特质、精神，是民族和国家的事业。不拘泥于“西化”之一途，依如述中国本土的“文明宪章”（治道），综采诸般“治式”，积极进行创新，即有国强民富、秩序良善之未来。参见黎晓平：《法治与“文明宪章”之治》（第四届法哲学大会提交论文）。

[38]比如，共同体文化意识中需要注入现代人权观念，使社会主体享有丰富而广泛的自由；在家庭伦理关系中注入平等、民主的观念；在权力关系的合作与融合体制中注入相互制约与监督机制，保证权力活动的合法性；在社会生活中普及人权与法制意识，把人情关系的合理性纳入到法律规则之中，要求人们以规则办事，养成依法办事的习惯，等等。参见韩大元：《东亚金融危机与东亚法治的价值》（第三届亚洲法哲学大会参会论文）。

[39]诸如，对家庭、职业、任务、和义务的严肃态度，帮助群体的倾向，相互关系的互补观念，公平、公正意识等。参见赫尔曼·卡恩（Herman Kahn）：《世界经济发展：1979年与未来》。

[40]［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中文版前言，北京，中国政法大学出版社，1999。