司法考试制度要素分析+全球化中的东亚法治

一、司法考试制度要素分析

（一）司法考试制度概念

司法考试是国家主办的以选拔法律职业人才，保证法律职业素质为目的的考试，是获得法律资格的必经程序和准入条件。^[2]由于各个国家的法制传统不同，在不同法系和司法体制的国家中，担当着选拔法律职业者考试的名称并不相同，如英美法系国家的法官由律师中产生，所以英美法系国家的司法考试实际上是律师考试，一些大陆法系国家如法国，选拔法律职业者的考试是分别进行的，其法官、检察官、律师考试统称为司法考试。

值得提出的是，进行中、日、韩三国司法考试制度比较，三国司法考试所承载的社会功能和法律职业选拔机制存在一定的相似性，司法考试定义的不同界定并没有给比较研究带来障碍。司法考试制度作为各国司法改革中的重要内容，其制度构建层次多样，应从价值和要素各方面进行分析，而从阐释学角度来看，司法考试制度作为司法改革“大网”中的一个“结”，与其他制度和司法实践又密不可分。从司法考试制度本身及相关制度和实践的基本关系入手研究其间的一般关系，有利于我们有效地进行分析和比较。

（二）司法考试制度的法治价值

司法考试制度是法律专业化的必然要求，从其社会功能角度分析，随着经济的发展和政治制度的变迁，带来了生产方式与社会生活的巨大变化。传统调整社会关系的手段逐渐被法律手段所替代，而法律规则也就因其稳定性、可预期性以及普适性、非人格性而为人们所遵守，其特点在于：第一，以工商化经济为基础，以人口结构变化迅速的陌生人社会为调整对象；第二，强调标准相同的规则之制，整个社会的治理都是技术化、非人格化的；第三，权力结构稳定，不会因领导人或是行政命令的变动而变化；第四，没有也不允许超越法律的权威存在，强调法律治理的唯一性。^[3]

在实行法治的国家中，法律治理化是其显著特征。所谓法律治理化，是指国家机器的正常运转和国家事务的日常治理都完全依赖于法律，并且法律作为国家治理技术是以一种常规化、普遍化的面目出现的。^[4]简而言之，就是依法治国、依法办事。倚重于常规化的法律治理，而原有法律职业群体的素质构成却显得越来越不适应新形势的要求，这导致司法成本的急剧增加；在这种情况下，社会就逐渐产生了更新法律职业群体素质构成的强烈需求，而且这种需求随着人们依赖司法机关解决纠纷程度的加强而愈演愈烈；在法学家和法律职业人士的不懈努力下，决策者也认识到了改革法律职业准入方式的必要性，并积极地实现了这一变革。而实现制度变迁的目的则在于塑造大批同质化的法律职业者，降低司法运作成本，从而为法律治理技术的常规化运用奠定人力基础。

法律职业群体需要必要的共同认知，这种认知并非指实体意义上的一致意见和看法，而是指规则意义上的相同信念和意识。在人类历史上，纠纷解决的形式大体上经历了从同态复仇向司法解决纠纷的转换。人类之所以选择司法这种形式来解决纠纷，并不是因为司法可以保证毫不出错地分清纠纷各方的权利和义务，而是因为司法这种形式能够最大限度地减少出错的可能。如果发生纠纷的人本来就有着相同的意识和信念，往往会很容易达成共识。这提醒我们，在司法过程中，纠纷各方，特别是法律执业者，有共同的关于法律技术和法律规则的意识和信念，对于纠纷的解决极其重要，“法律事实”要通过法律规则和法律技术拟制出来。如果各方对此缺乏必要的共识，司法就难以进行下去，即使法院作出了判决，某些当事人还是不接受。

在法律越来越专业化的现代社会，诉讼往往要借助专业法律人士的参与才能进行下去，因此，法律职业群体是否具备相同的意识和信念直接影响着司法的效率和成本。因而对法律职业需要一个严格而统一的准入标准，保证法律职业群体具有相同的法律意识和法律信念，降低司法成本，实现社会关系的有序进行。

（三）司法考试与法律职业共同体

作为厉行法治的一个基本前提，法律治理技术的运用必须追求最大限度的非个人性和统一性。因为除了解决纠纷之外，实现普遍的规则之治是法律治理技术所追求的更高层次的目标。为实现法治意义上的规则之治，就必须首先塑造一个法律共同体，而法律共同体的形成，则有赖于一些紧密的纽带将一个个分散的法律人个体联系起来。

如何才能造就这样一个将法治精神内化为气质和灵魂的共同体呢？答案是必须借助一个严格、苛刻甚至近乎残酷的训练和筛选机制。塑造人的过程其实就是一个通过相应的肉体和思维训练来强化某种意识、思维、意志、信念和技能的过程。其目的是将特定的思维方式和行为方式化为被训练者的职业习惯和生活习惯，从而自然而然地体现在其言谈举止、举手投足之间。训练、选拔、淘汰，是人类在漫长的实践过程当中发明出来的用以塑造人的一种有效方法。

塑造法律共同体同样是一个批量化、规模化、同质化的人才生产培养过程，其需要“流水生产线”式的运转机制来保障。法学教育——司法考试——司法培训，是迄今为止法治国家所普遍采用的一种法律职业人才选拔机制。在整个培训和筛选的过程当中，司法考试起着关键的作用：既指引着法学教育，又体现着法律职业人才的素养。事实表明，正是在这种“流水线”式筛选机制的作用下，法律职业人才得以批量化、规模化、同质化地生产，一个主张“形式理性的道德不涉”、“为权利而斗争”、“通过诉讼机制来创造规则”、“基于法律自主性的法治”的法律共同体才可能形成。

（四）司法考试与法学教育

如前所述，法律治理化需要具备法律知识及技能的法律职业者实施，而完整地法学教育应当承担起培养法律职业人才的任务。就以我国法治的需要来讲，法学教育应以培养法学家及实务工作者为目标，其教育内容应分为学术教育和职业教育两个方面。学术教育以知识深化和研究能力提高为培养目标，职业教育以形成从事该职业所必需的知识和技能为培养目标。而司法考试涉及的职业准入的知识及技能的考试主要侧重于法律实践和应用，所以法学教育和司法考试考察指标之间应当是交集关系而非包含关系。

法律职业的独立，必然首先是法律知识的独立，是法律体系的独特性，法律知识的专业化。法律人只有在共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的理念认同、共同的目标、共同的风格下才能构成一个独立的职业共同体。^[5]在我国法治进程之中，法律职业共同体的建立是一个必然的趋势，与法律职业共同体的产生与成熟相适应的是一个国家法治建设的深入和完善。司法考试作为法学教育和法律职业的连接点，对法学教育的影响，既有相辅相成相互促进的一面，又存在着紧张冲突相互矛盾的一面。^[6]司法考试对法学教育而言，既是一种挑战，可能危及法学教育的地位，又是一种机遇，为法学教育提供新的发展契机。一方面，司法考试对法学教育起着方向引领的作用。有利于为法学教育提供教育目标、模式，引领法学教育的良性发展，为社会输送优秀的法学研究和实践人才，也为司法考试提供合格的应试者。另一方面，司法考试又可能会冲击和束缚法学教育。不同的司法考试模式和应试侧重点都将对法学教育产生影响，如果法学教育无法使学生顺利通过考试，那么公众对于法学教育的信任度将降低，而如果法学教育的目标仅仅是使学生通过考试，那么将出现由司法考试打造法学教育的局面，教育成为司法考试的附属，很难培养法学学术人才，走入磨炼学生考试能力的泥潭而不能自拔。相对的，如果法学教育与司法考试无法实现顺利衔接，大量法科学生在接受了正规的法律学习之后无法进入法律职业领域，也不会进入法学研究队伍，那么就会造成法学教育资源的浪费。这就要求司法考试与法学教育能够相辅相成，在考察内容、形式上切合现代法学教育特点的要求，使法学教育良性发展。

概而言之，法学教育是培养法律家的根本途径，司法考试是筛选法律家的基本方式，如果说前者是生产流程，那么后者则是质检体系。质检体系所认定的标准必定左右着生产流程中的各个管理环节，因而质检体系的科学与否对产品质量的优劣起着相当重要的影响。但司法考试并非法学教育产品的唯一质量认证体系，毕竟并不是所有的法科学生都必须从事法律职业。因此，对于司法考试对法学教育产生的影响，法学教育界要有充分的准备，但也不能作茧自缚，而应当在实践中不断探索两者之间的平衡点。(www.chuimin.cn)

（五）司法考试的考查内容

法律作为一种专门知识是伴随着国家治理的扩展和深化而发展起来的，因为任何形式的国家治理都离不开规则，而规则必须上升为法律才能普遍有效。历史表明，人类的生活离不开维系秩序的规则，而体现国家意志的规则必须以法律的形式出现才可能得到贯彻和服从。但与此同时，社会生活复杂化所导致的法律复杂化也使得法律知识越来越脱离人们的常识，而成为一种只有特定的职业人员才能掌握的专门知识。因此，尽管由于不同的社会关系需要不同的法律规则进行调整而导致了法律领域的扩张，但作为一种专门化的知识，法律却是逐渐演化出了一套自己的知识体系，并逐渐与人们的常识分道扬镳。因此，为保证法律能够被熟练地掌握和运用，就必须有一整套成熟的机制来维系法律知识的生产和传授，而生产出来的以及被传授的法律知识是否符合社会的需求，是否能够维系法律运行。从人类发展的历史来看，对法律知识的评价，特别是规模化、制度化、科学化的评价，离不开考试这种基本检测手段。这是因为，比较而言，考试是一种最为经济的批量化检测方式。因此，司法考试制度的出现，就是对法律治理技术对知识需求的一种回应：通过这一检测手段来考查那些未来法律人的素质构成是否符合胜任运用法律治理技术职位的要求。当然，司法考试制度在此只是作为一个关卡和导向而存在的，其作用的发挥还有赖于法律教育、法律培训等配套制度的支持。

亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类，纯粹理性、实践理性和技艺。^[7]实际上目前各国的司法考试也是考查法律知识的纯粹理性、实践理性和技艺三个方面的内容。在经历长久的摸索过程之后，法治国家普遍都设计出了相应的理论知识测试、实务技能测试以及法律实习考核等检测法律知识的方式。由此看来，司法考试制度的建立，正是力图通过对应试人员知识的检测，从而在知识这一层面上考查和甄别应试者的法律知识，使国家法律运行能够更加精确和技术。

（六）司法考试考查形式

司法考试制度形式上主要以考试体现，其考查形式主要有笔试、面试、主观、客观、开卷、闭卷、一次性考试和阶段性考试等形式。^[8]就司法考试的目的而言，主要考查的内容在于应试者对于法律知识的掌握、法律思维的养成及法律事务的实践能力，也以此来设计和评价考试形式的合理与否。司法考试以法律知识为基础，法律思维为标尺，法律事件能力为目标，综合进行考查。

从考试的主客观题目来看，客观题目并不意味着仅仅是法律知识的考查，而主观题目也并不是仅考查法律思维，通过对题目的设计可以赋予题目不同的考试意义和作用。但是由于题目形式的限制，客观题相对降低了应试者对于法律思维锻炼的负担，忽略了法律解释角度的考查，也难以达到法律知识的准确性考查。但由于客观题具有较为统一的评判标准，且可以较为灵活、分散和广泛的对应试者进行考查，有其显著的优点。主观题因其能够更为深刻地考查应试者法律思维能力、法律知识的准确性、法律实践能力的确定性而备受关注，便于应试者进行法律阐释、推理、价值判断，这不仅是对司法从业人员在职业准入时提出的要求，更会对其日后根据法律思维从事司法实践活动产生基础性影响。但由于主观题目评断标准的弹性，考试操作上的困难，也给主观题目的应用带来制约因素。

司法考试根据考试次数可以分为阶段性考试和一次性考试。^[9]所谓阶段性考试就是根据司法官职业的全面素养要求，对基本人文知识、法律知识以及部分实践能力等分别有针对性地进行多次测试。一次性考试则是把这些任务放在一次考试中来完成。几乎所有实行司法考试制度的国家都认为对司法官这样的重要职位来讲，素质要求是多方面的，其测试不可能一次完成，且为了避免疏漏和侥幸，都采用了阶段性考试的办法。阶段性考试还给考试形式的多样性创造了条件。在不同阶段可以采用笔试、口试、标准化、简答式、论文式等不同形式，使测试内容和能力表现都更为全面。在阶段性考试的过程中有的实行淘汰制，有的则实行统一参加、综合评估的模式，这也可以说是司法考试在制度设计方面更为细致的分类。

根据不同的考试目的，司法考试还可采取开卷、闭卷及半开卷等形式，分别侧重于对应试者记忆力、分析能力、法规寻找能力等考查。由于各国部门法的划分和法规制定程序的不同，也可将司法考试分为不同的科目进行，以对某一个法律部门进行单独或者综合的考查。各国司法考试形式还分为笔试、面试等不同形式，面试主要对于应试者的临场应变能力、价值观念等素质进行考查。如何将不同考试形式恰当地运用到一国的司法考试当中是当前所面临的重大课题。

（七）司法考试的考试资格准入和通过率

这是根据司法考试的报考资格是否有学历和专业要求的限制而做出的分类。有的国家认为司法官职业必须具有大学法律专业的教育背景才能胜任，并在司法考试的报名资格上予以规定；有的国家则认为只要能通过司法考试，就意味着一个人的法律知识水平达到了从事司法官职业的标准，因而不对报考资格再做学历和专业方面的限制，使司法考试面向整个社会开放。实施限制型司法考试的国家如德国、法国、意大利等，日本和实行改革以前的韩国则是大众型司法考试的典型。需要指出的是，限制型和大众型的分类一方面涉及考试资格的平等性、民主性问题，一方面还与司法考试自身的考查内容和效果有着密切的联系，同时也与大学法学教育的设计和理念不可分割，是一个蕴涵多个因素的考量环节。一般认为大众型司法考试机制是以社会的绝对公平为价值准则和起点，认为“英雄不分出处”、社会的全体成员都应当获得通过自身的努力从事法律职业的平等机会，但相应受过法学教育的人无法进入法律职业，也会对法学教育资源造成浪费。目前也有些国家采取中间模式，允许各种层次和类型的考生参加考试，比如日本，通过不同层次的考试考查考生的文化功底、法律知识和法律实践能力等等，我国一些专业人士也将其作为课题进行研究。^[10]根据本国的实际情况来制定司法考试的准入规则，不仅关系到社会公平、法律职业风格、司法考试成本、司法社会成本的各个方面，对于国家的司法体制改革同样意义重大。

司法考试通过率是指一国司法考试通过考试人数与报名人数的比率，司法考试通过率的比较并不单纯是数字之间的比较，而要综合考虑司法考试报名准入资格、国家人口基数、考试难易程度、法律从业人员概况以及考试效力和配套体制等多个方面，才能从功能上具体的评价司法考试通过率的高低。在大众型和限制型的国家中，由于没有报名资格的筛选和过滤，相对于较大的报名基数大众型国家的司法考试通过率往往较低，而在国家人口基数较少的国家中，每年通过司法考试的人数较少、通过率较低便能够满足国民的司法职业需求，相对的人口基数大的国家则不然。在一些国家通过司法考试并不是进入法律职业唯一或者主要的途径，很多通过司法考试的人最终并没有从事法律职业，那么较高的通过率事实上就并没有对司法职业做出应有的贡献。

（八）司法考试的效力和法律职业准入机制

本文中，司法考试的效力是指司法考试的结果对于应试者从事司法职业的决定作用，按此分类，可将实行司法考试的国家分为绝对效力型和相对效力型。绝对效力型国家是指将通过司法考试作为进入法律职业的唯一或者是主要的考核过程，应试者通过司法考试后只需通过手续化的过程即可进入法律职业；而相对型国家是指应试者通过司法考试只是其从事司法职业的条件之一，还需通过其他主要的考核模式才能获得法律职业资格。这其中又对司法官和律师职业的准入作了更为细致的分类，在一些国家通过司法考试是从事律师职业的准入条件，但要成为司法官往往需要更为严格的资格审查和准入限制。判断不同类型的司法考试效力是否适合一国实际，有利于司法体制的发展和司法职业的建设，要对其司法官遴选的具体模式是否必要和有效进行具体的分析。

（九）司法考试的管理

司法考试的组织、实施和资格的授予在不同的国家由不同的组织、机关或者部门负责。在英美法系国家，司法考试由行业协会进行组织和相应的资格授予；大陆法系的国家，则由司法机关或者行政机关管理和资格授予。不同的管理机关和经费来源，也将影响司法考试的内容、法律职业的特点等方面。