东亚法治实践下的契约与合同

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：我国当前的立法、司法实践中实际上已经淘汰了契约这一称谓，在日常生活和法学研究中偶尔还使用契约一词，但均作为合同的同义词而被使用。

四、诉讼法比较研究

笔者通过中国知网论文检索系统，对近年来有关东亚诉讼法比较研究的学术成果做了简单的梳理，由于诉讼法部分的文章非常多，故在选择上忽略了一些非核心期刊的文献。详见表9—8^[47]：

表9—8

【注释】

[1]日本当代著名法学家千叶正士曾经“自豪”地指出：“日本一个多世纪以前向世界敞开国门的时候，她主要是从德国，其次是从其他国家，系统地接受了西方法。确实，她的建立在1898年第一部宪法之上的新法律体系，可能是非西方国家尝试的对西方法规模最大、最成功的继受之一。”

[2]1858年，西方列强迫使当时的德川幕府签订了一系列不平等条约。明治维新后，明治政府把修改这些不平等条约视为头等大事，于1871年派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉。但西方列强要求日本以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。明治政府屈从于列强的压力，不久就聘请了西方法学专家，开始了民法典等的起草工作。

[3]渠涛：《日本民法编及学术继受的历史》，见《民商法研究》，第1卷，104～152页，北京，法律出版社，2003。

[4]日本民法改革虽然是选择大陆法体系，但并不意味着日本绝对排斥英美法中的一些优秀制度。信托制度的建立就是日本异种嫁接不同法系的不同优秀制度的典型例证。

[5]参见［日］林真贵子：《日本“法的继受”理论研究的回顾与展望》，载《甘肃社会科学》，2008（3）。

[6]吕志强、龚乐凡：《中国经济特区法律移植研究》，载《法律科学》，1994（6）。

[7]参见［韩］朱芝弘：《韩国民法的继承与创造》，载《甘肃社会科学》，2008（3）。

[8]参见谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》，2001（1）。

[9]梅仲协：《民法要义》，初版序，北京，中国政法大学出版社，1998。

[10]吴经熊在“新民法与民族主义”文中语。转引自张镜影：《法律之演进与适用》，307页，台北，汉林出版社，1997。

[11]参见姚辉：《中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近代化之比较研究为视角》，载《甘肃社会科学》，2008（3）。

[12]参见http://law.ruc.edu.cn/research/ShowArticle.asp？ArticleID＝35088，最后访问日期：2013-07-01。

[13]参见http://news.sina.com.cn/o/2012-08-29/065925057196.shtml，最后访问日期：2013-07-01。

[14]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[15]参见杨景宇：《一部具有里程碑意义的法律——物权法出台的背景和意义》，载《求是》，2007（9）。

[16]王利明：《物权法研究》，283页，北京，中国人民大学出版社，2002。

[17]参见胡水君：《权利政治的流变——关于权利与国家理论的一个思想史考察》，载《清华法学》，2007（3）。

[18]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[19]今天汉语中所谓的“合同”，在中国古代原本称为“契约”。时至今日，在中国大陆从国家立法到日常用语，已普遍接受了“合同”这一概念。一般认为，契约就是合同，将两者进行区分，既无使用价值，又容易造成用语上的混乱。我国当前的立法、司法实践中实际上已经淘汰了契约这一称谓，在日常生活和法学研究中偶尔还使用契约一词，但均作为合同的同义词而被使用。日本民法典中使用的是契约概念。本文为表述方便，统一使用“合同”一词。

[20]本部分内容主要参考方芳：《中日合同法若干问题比较》，中国人民大学2005级法学硕士论文。

[21]参见［日］稻本洋之助，中井美雄等：《民法讲义5（契约）》，20页，东京，有斐阁，1986。

[22]参见［日］北川善太郎：《债权各论》，2版，8页，东京，有斐阁，1995。(www.chuimin.cn)

[23]参见《日本民法典》第521条第1项，第524条。

[24]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，296页，北京，法律出版社，1994。

[25]《日本民法典》第97条第2项：异地间的意思表示，不因表意人在发出通知后死亡或者丧失行为能力而妨碍其效力。《日本民法典》第525条：第97条第2项的规定，在要约人表示相反的意思或其相对人已知要约人死亡或丧失能力的事实等场合，不予适用。

[26]CISG：《联合国国际货物销售合同公约》

[27]参见［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），70页，东京，岩波书店，1954。

[28]1956年联邦最高法院审理的首例停车场案，（《联邦最高法院民事判决汇编》第21卷，第319页）在该案中，某人将汽车驶入一个带有明确标记的收费停车场，但是，他拒绝向管理人员缴纳规定的停车费，理由是他认为根据惯例，他有权在这里免费停放汽车，而且他根本没有订立契约的意图。联邦最高法院认为，当汽车停放在该停车场时，事实上的契约关系已经产生，尽管个别人可能强烈表示了相反的意图，但这并不影响事实契约关系的成立。

[29]史尚宽：《债法总论》，34页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[30]参见［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），90页，东京，岩波书店，1954；［日］水本浩：《契约法》，42页，东京，有斐阁，1995。

[31]参见［日］北川善太郎：《债权总论》，2版，59页，东京，有斐阁，1995。

[32]参见［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），174页，东京，岩波书店，1954；［日］水本浩：《契约法》，97页，东京，有斐阁，1995；［日］藤冈康宏、矶村保、浦川道太郎、松本恒雄：《民法本Ⅳ——债权各论》，2版，45页，东京，有斐阁，1998。

[33]《日本民法典》规定的13种有名合同是：赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委托、寄托、合伙、终身定期金、和解。

[34]参见［韩］朱芝弘：《韩国民法的继承与创造》，载《甘肃社会科学》，2008（3）。

[35]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[36]参见魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较》，载《中国法学》，2010（2）。

[37]参见http://www.aetl.org/article/default.asp？id＝22，最后访问日期：2013-07-01。

[38]参见http://www.aetl.org/article/default.asp？id＝246，最后访问日期：2013-07-01。

[39]参见杨立新：《侵权责任法》，8页，北京，法律出版社，2010。

[40]参见王利明：《中国侵权责任法教程》，48页，北京，人民法院出版社，2010。

[41]参见东亚侵权法学会网站：《东亚统一侵权法国际研讨会暨东亚侵权法学会第一次年会简报》，http://www.aetl.org/zh-Hans/Article/Article.aspx？Id＝2012，最后访问时间：2010-09-04。

[42]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[43]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[44]参见肖军：《中日行政法的差异与趋同》，载《中国社会科学报》，2011-01-25。

[45]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[46]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

[47]相关搜索网址：http://acad.cnki.net/KNS/brief/result.aspx？dbprefix＝CJFQ，最后访问日期：2013-07-01。

东亚法治实践下的契约与合同

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