中日合同法比较研究：成立阶段的差异

三、合同法比较研究

本节主要对中、日两国合同法^[19]从法律体系、法律渊源、法律规则、法律功能等方面进行比较。^[20]

（一）中、日合同法体系的比较

大陆法系即德式潘德克吞体系构建的民法典，其逻辑结构为先总则，后分则，从一般到个别，从抽象到具体。典型的德国民法典采五编制：总则编、债权、物权、亲属、继承。在适用上是先从具体到抽象，由个别到一般。所谓抽象，即把五编制里面的共同的法律行为规则抽象出来放到总则里；所谓具体则是指民法典的各分则编。这是一个大的逻辑脉络体系，在大的逻辑里还套有小逻辑，即每一分编里还有一般和个别，具象和抽象的逻辑关系。比如债编，先是抽象出债的关系共性的东西，即一般规则，然后再到各个具体的债务关系的类型。

我国合同法采用大陆法系模式，即德式的逻辑规范，先从一般（总则），到个别（分则），由具体到抽象的逻辑结构。其中总则部分共有八章，对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任都作了专章规定，非常详细，即使某一类合同在法律上毫无规则规定，法院也可以裁判。分则之中规定了十五种有名合同，分别是：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同。

应该说，我国的合同法是从改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场和与国际市场接轨的实际出发，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，采纳现代合同法的各项新规则和新制度。虽然广泛参考借鉴发达国家和地区的成功经验，但并不是盲目照搬，而是结合中国社会的实际，进行了比较、鉴别和取舍，并有所创造。例如，规定缔约过失责任和先契约义务（第42条）；规定附随义务（第61条第2款）；规定后契约义务（第92条）；规定同时履行抗辩权（第66条）和不安抗辩权（第68、69条）；规定表见代理（第49条）和法定代表人的越权行为（第50条）；规定无权处分行为（第51条）；详细规定了合同成立的要约承诺规则（第13条至第35条）；规定合同的成立以不要式为原则，以要式为例外（第10条）；规定合同中的免责条款原则上有效，例外无效（第53条）；借鉴英美法上的预期违约制度，规定拒绝履行立即发生解除权（第94条第2项）和违约责任（第108条）；规定强制实际履行规则（第110条）；规定合同的相对性原则（第121条）；规定违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合（第122条）；规定无名合同的法律适用原则（第124条）；规定合同解释的方法和规则（第125条）；规定买卖合同的风险负担转移原则（第142条至第149条）；规定出卖人的权利瑕疵担保责任（第150条）；承揽人的留置权（第264条）和建设工程承包人的法定抵押权（第286条）等制度。规定了各种新的合同，如赠与合同（第11章）、融资租赁合同（第14章）、委托合同（第21章）、行纪合同（第22章）、居间合同（第23章）等；规定了法定解除权（第94条）和约定解除权（第93条）。

日本民法典是在继受了法国民法典和德国民法典的基础上制定出来的，因而在实体法的层面上，日本民法典是隶属于大陆法系的。日本民法典中的契约法也是典型的大陆法式结构。可以说，我国合同法在制定时也是大量参考了日本的立法模式的。

日本民法典中的契约也是采取了总分的结构。虽然日本在2004年对民法典作了大规模的修改，但修改后的民法债编结构无任何变化。其第二章“契约”之后，第一节总则，然后依次为赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇用、承揽、委托、寄存、合伙、终身定期金、和解。而对于买卖、租赁这两种最主要的合同，又在其中分别规定了总则与细则。这样一来，所有的契约的成立、效力和解除都可以由契约总则作统一的原则性规定。买卖和租赁契约中的一些特定问题则分别由各自的总则再进行具体规定，比如在买卖的总则中就规定了买卖的单方预约、定金、买卖契约的相关费用以及对有偿契约的准用。

（二）中日合同法渊源的比较

我国合同法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国际条约等，另外政策也是我国合同法的渊源之一。在我国合同法的渊源之中，比较特别的一项是规范性解释的存在，这也是我国的法律解释与西方国家的一个重要的区别。在西方国家，无论是大陆法系还是普通法系，法律解释限于对具体案件适用法律问题的解释，在大陆法系它只对具体案件有效，在普通法系它也是针对具体案件作出的，它所体现的基本原则适用于以后同类案件。我国通过最高人民法院或最高人民检察院或二者联合发布司法解释文件，主要是为了弥补法官素质上的不足，避免法官在理解法律问题上出现偏差。

日本合同法最主要的法律渊源也是制定法。但需要注意的是，日本在《民法典》之外制定了大量的特别法来对法典加以补充，比如分期付款销售法、上门销售法等。除了制定法之外，还存在着法社会学的开拓者叶利希所说的“活着的法”、“活法”，就是说，在日本，除了近代型契约法以外，还存在着像“人情事理”那样的有关契约的习惯，它作为一种行为规范在契约实务当中有绝对的影响力，民事纠纷只要不提高到审判这种层次上，固有的契约法虽然没有被写成白纸黑字，但却更重要，它构成了日本人的契约意识的基础。

在日本还有一类重要的法律渊源——判例。对于基本的、抽象的、一般的民法规定，通过判例的解释使得其能够应付各种各样事态的变化。这些判例创设了一些新的民法解释论以适应社会中新出现的问题，从而使得日本民法典中的债法编得以发展并且可以说是基本原封不动地存在下去。

（三）中日合同法具体制度的比较

1.关于合同的成立

（1）两国合同法中均规定要约与承诺为合同成立的必要阶段。

要约是一种与承诺结合后成立一个法律行为（合同）的意思表示，要约本身并不构成一个独立的法律行为。不过，要约既属法律行为的要素，其所具有的瑕疵，亦得影响法律行为的效力。^[21]中日两国合同法均确认要约成立的三个要件（必须是特定人所为的意思表示，必须具有缔结合同的主观目的并表明一经承诺即受拘束的意旨，内容必须具体确定），但对其具体意旨和在处理个案方面的规则却有所不同。

要约发出后，会在要约人与受要约人之间形成要约关系。作为其法律效果，要约的形式拘束力和实质拘束力（承诺适格）最为重要。^[22]我国《合同法》并没有明文规定要约的形式拘束力，而是规定了要约的撤回及撤销，但对此作了若干的限制：如果要约人确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同做了准备工作，则不可再撤销要约，要约在很大程度上也就具备了形式拘束力。要约可否撤销，直接取决于是否承认要约的形式拘束力。德国法系认为要约对要约人具有拘束力，日本承袭德国法理念，亦承认要约的拘束力。^[23]日本的分期付款买卖法、访问贩卖法、宅地建物取引业法等法律，在符合一定的要件的前提下，对消费者作出的要约的拘束力认有例外，承认不需要说明理由的要约的撤销，进而，在合同成立的场合，承认无须说明理由的合同的解除。这类要约的撤销以及合同的解除，被作为消费者的冷静权。我国立法暂无此规定。

要约的失效，亦称为要约的消灭，即要约丧失其法律效力。对要约人而言，是解除要约人必须依对方的承诺而成立合同的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的能力。要约消灭后，成立合同的基础即丧失，受要约人即使表示承诺，也不能因此成立合同。以当事人死亡或丧失能力时要约的效力为例。我国合同法对此未作规定，但学说认为，要约人或受要约人的死亡可以有条件的作为要约失效的原因，一般应符合如下特定条件之一：合同具有人身履行的性质；要约中含有或推定含有明显的反对意思；要约的相对人知悉要约人死亡或丧失行为能力的事实。在要约人或受要约人为法人时，一般认为，只要法人归于消灭，要约也自然随之消灭。^[24]在日本民法上，要约不因要约人发出要约后死亡或丧失行为能力而妨碍其效力，但要约人表示了反对意思，或要约的相对人知悉要约人死亡或能力丧失的事实者除外。^[25]

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。一项有效的承诺应当符合下列要件：承诺应当由受要约人作出；承诺应当向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容一致；承诺应当在承诺期限内到达要约人。关于承诺生效的时间，我国合同法与日本法规定有所区别。在我国法上，承诺通知到达要约人时生效，不论明示的承诺还是默示的承诺，均应当适用该规则。承诺通知于到达要约人支配的范围内时生效，这与大陆法系多数国家所采取的“到达主义”原则是相一致的，也符合我国参加的CISG。^[26]另外，依到达主义，承诺传递中的风险应当由受要约人承担，承诺函电遗失将使承诺不生效。日本法采纳的则是英美法的发信主义，《日本民法典》第526条第1项规定：“异地人间的契约，在发出承诺的通知时成立。”

（2）依要约承诺以外的方式成立合同。

交叉要约（cross-offers），指合同当事人采取非直接对话的方式，相互提出两个独立但内容一致的意思表示。交叉要约一般发生在异地之间，且要约时间几乎为同时的场合。虽然两个要约内容一致，但后一要约不得视为是对前一要约的承诺。交叉要约是否成立合同，我国法律并没有规定，但在学理上仍以肯定说为当。从理论上说，这种场合不仅有两个意思表示在客观上的合致，而且也有主观上的合致。日本学理界也多赞成肯定说。认定合同的成立，不仅可以因应交易的需要，而且符合当事人的意思。^[27]

《德国民法典》第151条规定：“根据交易习惯，承诺无须向要约人表示，或者要约人预先声明无须表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来确定要约拘束力消灭的时间。”依德国学者通说见解，承诺的意思必须通过某种方式表达出来，亦即必须使该意思显示于外部，但受要约人无须针对要约人表达或显示其承诺意思，承诺意思也无须到达要约人那里。这一规定影响到《日本民法典》，其相应的民法文献，称此种规定为“意思实现”。通常事例如客人用电报预订房间，旅店老板将客人姓名登记入客房名单，将要约人实物要约寄来的书籍签名于书页以示所有。我国《合同法》第22条肯定了承诺无须通知的情形存在，第26条第1款则规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。自此，意思实现在立法中有了根据。

着眼于新的社会现象，可以发现有些合同关系的内容并不能归结为当事人的合意，而就合同关系的成立而言也存在同样的现象。在若干情形，因事实过程而成立的生活关系可以作为合同关系，适用合同法的有关规定，这种“事实的合同关系”的特点在于，其成立的要件事实并非要约当事人的合意，而是另有其独特的事实要件。事实的合同关系理论的出现，是以现代社会为背景的。在现代社会中，近代法上赋予私法主体的平等、自由等基本属性已经有了很大的改观，格式合同的大量使用、交易能力不平等和某些行业垄断的存在，成为不争的事实，传统的“意思理论”出现了相当不自然的缺陷，甚至有些现象根本无法依意思理论作出解释，典型的案例是德国停车场案。^[28]“事实的合同关系”理论确实可以比较灵活地解决这些新的现实问题。日本学者森孝三先生曾经撰文论述这一理论，但目前学说对于是否应当引入该理论也是议论不一。我国固有的法律框架中，并没有接纳“事实的合同关系”，而是按照侵权行为、不当得利、无因管理、缔约上过失等制度解决问题。但也应当看到，有些场合借鉴事实的合同关系理论处理问题效果会更好，比如未成年人无票乘车场合。

（3）对于悬赏广告的特别规定。

悬赏广告是广告人以广告的形式声明对完成特定行为的人给付广告中约定的报酬的意思表示行为。我国《民法通则》、《合同法》均未对悬赏广告明文规定，理论界和实践界在契约说和单独行为说之间也着不同的看法。在日本民法，一般以悬赏广告为契约之要约。“盖日本以悬赏广告规定于契约总则，认为广告与指定行为之间，有要约与承诺之关系，故行为人应于知有广告后，以承诺之意思完成指定之行为。”^[29]

2.关于合同风险负担

我国法律没有相应的规定，审判实践中基本上采用“所有人主义”处理相关问题。《合同法》在“买卖合同”一章中比较详细地规定了风险负担，参考CISG的规定较多。《合同法》第174条确立了买卖合同的“有偿合同之通则”的地位，因此，关于买卖合同风险负担的规定，对于双务合同具有普遍的适用性。《合同法》关于风险负担的规定并非强制性规范，允许当事人作特别约定。

比较而言，中国《合同法》在风险负担方面借鉴CISG的规定最多，后者总体上非常合理，但个别地方值得推敲，特别是在近几十年来，随着“集装箱革命”的推进和多式联运的发展，运输中风险的发生时点是相当难以证明的。在这个问题普遍存在的背景下，在风险负担规则的设计上，则应当尽可能避免风险的割裂，换言之，运输中的风险应当尽可能由一方当事人承担。比如《合同法》第144条在途标的物买卖便会出现风险负担的割裂，为纠纷的发生留下隐患。而1964年的国际货物统一买卖法则是采取了风险负担溯及至起运时由买受人负担的规则，避免了风险的割裂。总之，我国对于风险负担虽然已经有了立法规定，但由于实践经验较少，理论存疑颇多，故而我国的理论实有必要参考先进法制，以资正确适用。

统合日本现行法的规定，可以说从债务人主义的立场出发规定风险负担是适当的。不过以债务人主义为原则，就会发生买卖等合同从哪个时点风险转移到买主的问题。原则上是从交付由买主支配时开始，作为默示规则以“交付”风险转移到买主是妥当的。其结果，买卖标的物通过独立运送人由卖主处运送到买主处的场合，运送中因不可抗力而致标的物灭失时，风险就由卖主负担。当事人也可以通过合同约定由买主负担运输的在途风险。总之，日本法的规定合理，但也存在一定问题。例如，作出了运送中的风险由买主负担的特别约定的场合，标的物在运送中因不可抗力灭失时，如果承认以标的物灭失是重大的义务违反为理由的合同解除，风险负担的特别约定就成了无意义的东西。这是日本法改进的方向。(www.chuimin.cn)

3.关于双务合同中的抗辩

债务的履行只要不是同时进行，而是存在时间差，就可以说存在着一方授予相对人信用，授信人要冒相对人失信的风险。就防范这种风险的法律手段而言，在双务合同中，基于双方债务之间的牵连性，可以通过行使抗辩权来发挥防范信用风险、增益债权实现的功能。

双务合同中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。它是双务合同效力的体现，属于一时抗辩，并没有消灭对方请求权的效力，只是中止履行，一旦产生抗辩权的事由消失，债务人仍然应当履行其债务。就其防患于未然这点来讲，双务合同中的抗辩权作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。

我国合同法中对于双务合同的抗辩权分为三种：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。第66条只规定了履行期自始相同（没有履行先后顺序）的情形，而忽略了可能存在债务履行期自始不同的情形。异时履行场合，并非绝对地不存在同时履行抗辩权问题。日本法中的同时履行抗辩权的成立一般要求具备三个条件：须因同一双务合同互负债务；对方的债务及自己的债务均已届履行期；对方对自己的债务未履行或未提供履行而请求履行。^[30]

不安抗辩权属于大陆法系的制度。我国《合同法》在吸收了英美法系先期违约制度合理成分的基础上，对大陆法系确立的不安抗辩权制度做了部分改造，于第68条及第69条在此作了专门规定，意在保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，防范合同欺诈。日本民法虽无明文规定，然而通说及下级审判例上亦承认它。有学者指出，在动产买卖的商业交易实务上，标的物先行交付，价款于日后另行支付，这种交易占压倒的多数，其中由于信用的不安而引发了深刻的法律问题。^[31]可以说，不安抗辩权制度在实践中具有重要的意义。

4.关于合同的法定解除权

我国《合同法》第94条第2项是关于拒绝履行情况下无须进行催告而行使解除权的规定。这一规定参考了英美法上的先期违约制度。在迟延履行的情况下，我国《合同法》区分了非定期行为与定期行为，尽管在字面上没有适用这样的概念，但经过比较便知，第94条第4项前段与日本民法典第542条规定相似，无须催告便可直接解除合同；而第94条第3项则要求经过催告始可解除合同。在不能履行的情况下，自始不能履行是合同无效的原因，嗣后不能履行是合同解除的条件。因不可抗力而不能履行，发生解除权（第94条第1项）。

就不完全履行的合同解除问题，在日本学者的通说上，如果事后完全履行尚属可能，可作为本来债务的履行迟延，按非定期行为迟延履行场合的解除权发生要件处理；如果事后的完全履行不可能，或者已经没有意义，则可以准用履行不能的规则解除合同。^[32]在中国合同法的建议草案中，曾有与此相似的规定。现在，则可以作为《合同法》第94条第4项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以发生解除权。在处理不可抗力与合同解除的关系问题上，日本法是基于双务合同双方债务存续上的牵连性，采取合同自动消灭的原则，原则上由债务人承担风险。我国《合同法》则允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。而且，风险负担与不可抗力之法定解除权并行不悖。

5.关于对第三人利益的保护

《日本民法典》第94条第1款规定：“和对方通谋所做的虚伪的意思表示无效。”该条第2款规定：“不得以前款意思表示的无效对抗善意的第三人。”该条第2款的立法宗旨在于，考虑到作出此种虚伪表示的人有一定的责任，为了保护信赖了该外观的第三人，因此作出此种规定。第94条第2款和第110条（授权型表见代理）、第192条（善意取得）一起，被看作是表见法理或者信赖保护法理的重要规定。特别是在日本的登记不具有公信力的情况下，判例和学说通过第94条第2款在一定的情况下赋予其公信力，因此该条在日本民法中有很重要的作用。

我国《合同法》第58条规定的“不能返还”与日本法中“不能对抗”存在以下区别：其一，保护要件不同。《日本民法典》第94条第2款规定的虚伪表示无效情况下对第三人的保护要件，一般包括善意无过失，由于真正的所有权人对此虚伪外观的作出，有一定的归责事由，因而，不要求第三人登记。欺诈被取消情况下的第三人保护要件，和虚伪表示无效情况下对第三人的保护要件一样，包括善意无过失，取消前出现的第三人，不要登记就可以对抗第三人；但取消后出现的第三人则需要登记方可对抗第三人。亦有学者认为不分取消前后，登记是保护第三人的要件。根据我国《合同法》第58条规定的“不能返还”，其含义为第三人之善意取得，由于我国尚未在立法中正式确立善意取得制度，其构成要件到底是哪些，是一个需要深入探讨的问题。其二，法律构造上不同。不得对抗和相对无效意义相近，“相对无效”是指在侵害私人间的利益而被主张无效时，其无效的效果仅仅限于当事人之间，不及于善意的第三人；相反如果侵害的利益是公共利益而被主张无效时，其无效的效果及于任何人，此乃“绝对无效”。因此上述无行为能力的无效，违反公序良俗的无效，违反强行法规的无效，属于绝对无效的范畴，故可以此无效对抗善意的第三人。我国《合同法》第58条将无效、可撤销的后果作了统一规定，意味着在符合善意取得要件的情况下，不论其无效损害的是公共利益还是私人利益，善意第三人都可以取得财产，而不必返还。

6.关于免责条款对履行辅助人的效力

债务人与债权人有时会在契约中规定免责条款或者限制责任的条款，约定债务人就在履行债务过程中可能会给债权人带来的一定损害免责。而债务人的履行辅助人在履行契约过程中有可能会给债权人真的带来损害，在此情形，若被害人基于侵权行为向该履行辅助人请求损害赔偿，履行辅助人能否援用契约中的免责条款呢？如果按照传统的契约相对性原则和侵权行为法的一般理论，债务人与履行辅助人属于不同的人格，债务人对债权人的契约责任与履行辅助人对债权人的侵权责任相互独立存在。

20世纪90年代中期，日本学者龟冈伦史介绍和剖析了德国法中关于免责条款对履行辅助人的效力，并得出以下三点启示：（1）不能孤立地分别看待朝向同一目标的数个契约，而应当将焦距对准这些契约的结合、复合，应在此基础上将数个契约之全体的规范调整作为一个整体来考察。（2）需要分析如何考虑契约上的责任规范的意义。（3）对履行辅助人在契约关系中之地位的分析非常重要。

有关免责条款对第三人效力的问题，在我国研究还是空白。尽管中日两国法均不承认劳动者的解放请求权，但通过对德国法的介绍可以看出，劳动者的解放请求权不过是使免责条款对第三人之效力问题得以表面化，而真正的契机始终蕴藏在契约的相对性原则和分别人格的法理之中。所以，免责条款对第三人的效力问题，在我国法的背景下也同样存在。在债务的履行问题上，传统理论显然是站在这样一个前提下的：原则上由债务人亲自履行。然而，随着法人在社会经济活动中所扮演的角色日益重要，同时社会分工的日益细化，由债务人以外的人——履行辅助人——来履行债务早已成为常态。另外，随着近年来债务不履行归责原理的认识发生重大变化，即从过失责任向无过失责任的转换已然成为一股强有力的潮流。按照新的观点，给付结果的实现与否是评价债务不履行的唯一基准。凡是因为能够评价为债务人自己履行的履行辅助人的行为导致给付不能实现的，债务人都要承担债务不履行的责任。这里不再区分履行辅助人是否具有独立的地位，是重视给付结果的必然归结。

7.关于有名合同的解除

《日本民法典》在合同分则中规定了13种有名合同^[33]，其中有些还规定了符合该合同类型性质的合同解除的要件及法律效果。合同分则中的解除规定与合同总论中的解除规定同样适用，或者比合同总论中的解除规定优先适用于该合同的解除的意义。合同分则中还有几条关于解除要件或者解除原因的重要规定不容忽视。特别是承揽合同中，在承揽人还没有完成其工作期间，定做人可以随时赔偿损失之后解除合同。还有委托合同，各方当事人原则上也可以随时解除合同。如果是在对对方当事人不利的时期解除的话，解除人必须赔偿损失，但是有不得已的情况时，不用赔偿损失就可以解除合同。关于这条规定是这样说明的：委托是以双方当事人特殊的对人的信赖关系为基础的合同，根据这一点，让不可信赖的受托人处理事务，为不可信赖的委托人处理事务，都是让人难以接受的，在这种情况下还让委托关系继续存在，则是有百害而无一利，至少可以说是没有意义的，所以规定任何一方都可以解除。上述条文所规定的，除了债务不履行法定解除之外，都是该合同特有的解除原因。

我国《合同法》中规定解除法律后果的是第97条，它的内容看上去非常有弹性。一般理解为：到底是承认解除的溯及力恢复原状，还是合同的效力只向将来消灭，要根据履行的情况及合同的性质来判断。《日本民法典》所采纳的形式是解除原则上具有溯及力，对于租赁合同，规定合同因解除只向将来失去效力，该规定只准用于雇佣合同、委托合同、合伙合同。因此，如果没有准用规定，即使是解释成不具有溯及力的解除更为妥当的场合，由于没有支持它的规定，有可能会产生解释上的疑问。

我国合同法同1898年实施的日本民法相比，吸收的理论和制度资源要多得多，也有一定的先进性。不仅把大量的国内法，还把《联合国国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会《商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等国际性合同规则纳入视野。例如，《合同法》第107条规定对违约责任实行严格原则，虽说参考了《联合国国际货物销售合同公约》和《商事合同通则》规定，但在大陆法系国家的国内法上仍属于首创；第60条第1款规定的附随义务和第92条规定的后契约义务，是发达国家的法院创设的判例规则，迄今未在法典上规定；第50条规定的法定代表人的越权行为，系针对实际生活中企业法人超越经营范围问题，在参考发达国家民法学者理论研究的基础上设计的崭新的制度；第282条规定的建筑物严格责任，系参考法国民法典新增直接请求权制度设计的，对于建筑物缺陷致损适用严格产品责任，体现了极大的首创精神。

但同时也应看到，我国合同法在制定之时着眼于调整由计划经济向市场经济转轨过程中的经济生活，有大量的经济关系处于不规范状态，例如农村土地承包关系、城市的企业承包关系、指令性计划合同关系等，过于墨守成规，缺乏应有的超前性和广泛的适用性，并且在起草过程受行业、部门利益因素影响较多，使之有失全面和公允。当然，法律的稳定性保证了法律的权威性，朝令夕改是不行的。笔者认为，我们可以学习日本的做法，通过制定特别法或者判例来对合同法不足的地方进行补正。以日本的《消费者合同法》为例，日本的《消费者合同法》主要是对消费者与事业者的缔约过程进行规制，通过对日本民法典的比较可以发现，因不实告知、不告知不利事实以及因困惑的撤销权形式，是对以往民法规定的具体化、明确化，是对消费者撤销权的扩大。而根据日本民法的规定，在事业者作出确定的断言而导致消费者误解签订合同的情况下，很难认定该合同是否无效，是否可以撤销，因此，《消费者合同法》对此作出的规定，可以说是对以往民法的修正。日本的《消费者合同法》，正是修正民法或对民法规定的具体化、明确化来实现对消费者的保护。对此有学者认为“这一法律使合同法的重要性重新放出了光芒，在更广泛的范围内保护消费者合同”。

总体而言，日本的这种混合法是否成功，对我国来说是一个很好的参照范本，日本的合同法在今天所面临的问题很可能是我国已经或者即将遇到的。日本民法的实践及理论经历了一百年以上判例累积以及学说展开和深化，对于中国合同法的进一步发展，包含着很多可供参考的地方。研究日本的理论和实践，总结我国审判实践的经验，对各种优秀的制度兼收并蓄，对我国合同法中不适应时代需要的部分大胆舍弃和革新，这样才能制定出一部具有开放性和包容性、充满生命力的合同法。

（四）中、日、韩合同法比较研究成果

在未来，完善我国民事法律特别是合同法方面，学术界主流的意见是制定“债法总则”和修改《合同法》。具体讲就是：（1）应当制定“债法总则”，将分别规定在《民法通则》、《合同法》总则中的债法总则内容，全部规定在“债法总则”中，着重规定债的发生原因为合同、无因管理、不当得利、单方允诺等，规定债的标的、债的变更、债的转移、债的消灭原因，规定债的保全和违反债的责任，同时将《担保法》中的保证、定金制度作出完整规定，之后废除《担保法》。（2）修正“合同法”，将“债法总则”的内容全部删除，着重规定合同的订立、生效、履行、消灭以及违约责任等基本制度。《合同法》分则对现有的15种有名合同类型的规则进行完善，对于其他成熟的合同类型，例如服务合同等，规定为有名合同，作出新的规定。

根据韩国2004年民法修正案，其中第三篇债权部分修改的主要内容包括：（1）以损害赔偿的方法追加了恢复原状请求权（第394条）；（2）改善保证制度（新设第428条第2项以及第436条第2项）；（3）新设了有关保证的规定（新设第448条第2项至第5项）；（4）筹备解除合同事由的统一规定（新设第544条第2项）；（5）事由变更引起的解除合同，规定解除权（新设第544条第4项）；（6）对已经竣工的建筑物，承包商有解除合同的权利（删除第668条的附录）；（7）规定旅行合同作为民法上的典型合同（新设第674条第2至第9项）；（8）规定中介合同作为民法上的典型合同（新设第692条第2至第5项）；（9）调整了对未成年人的监护人之责任范围（第755条）。

韩国学者对现代契约法的特性有如下见解：立足公共福利保证自由签约的原则，随着交易量的增加同时增加合同条款，增加消费者权益保护，技术转让时应有充分避免危险的方案等。信息社会中技术和信息交易的重要性提高了，这就需要对何者为“物”的概念进行再整理。例如，在线游戏所使用的游戏币在交易时，是否将其看作是物品，是否适用于民法？此外，利用信息不对称以及法律制度的完善使市场活性化。现代契约法在信息革命，特别是进入互联网时代以后，经济活动的方式发生了很大变化。例如过去货物销售人拥有所有信息，相对而言货物买受人对物品以及服务的信息则非常缺乏。然而，借助于互联网和其他高科技手段，买卖双方都有可能拥有更多的信息。而谁拥有更多的信息情报，谁就会占有市场优势。有些消费者可能拥有比销售商更多的信息，他就可以选择价格最低的卖家。而不具备这一能力的消费者则仍然会在同样的产品上会花更多的费用。伴随信息不对称而带来的危险将会原封不动的转嫁到消费者身上。就意味着，法律制度应注意到这一点并且找到解决办法。若采用自由放任制度，这样对拥有众多情报的买受人虽然很有利，但是对于其他人却有可能因此签订不公正的合同。在购买二手汽车时，在是否有事故记录方面，有被卖方欺骗的可能性。这时对于物品信息收集能力强的人和对于物品信息收集能力差的人之间就产生了差异。如前例，在网上可以通过车牌号码来调查车辆是否出过事故或者维修过。但是如果不具备这方面的能力，则有可能相信卖方的谎言。^[34]

笔者通过中国知网论文检索系统，对近年来有关中日韩合同法比较研究的学术成果作了简单的梳理，详见表9—3^[35]：

表9—3