全球化中中国法律移植效果

第四节　全球化背景下的中国法律移植

伴随着法学家们对西法东渐研究的日益深入，加之中国大陆自改革开放以来经济、社会和文化的快速发展，当前对于引进、移植外国法的态度更加平等、独立、包容，自觉与世界通行规则相结合成为国家行为的主轴。总结过去法律移植的研究，梳理其理论脉络，我们可以得出以下几个结论：

第一，对移植外国法的研究逐渐从单一的历史爬梳演进到以社会转型和法律变革为主题的多视角、多学科、多种方法的综合研究。在法律全球化的背景之下，基于哲学、人类学、文化比较以及社会学、经济学的研究将越来越多，各种理论成果也会层出不穷。

例如，在当下的中国法学理论界，关于社会转型与法律变革的研究又分为法制现代化研究（南京师范大学法学院）、法制变迁的历史研究（中国政法大学）、法律与全球化研究（中国人民大学法学院）、法律变革实证研究（北京大学法学院和中国人民大学法学院）和法律与发展的理论研究（吉林大学法学院）等若干分支。在许多中国当代学者看来，在当前世界，基于经济全球化的决定性，全球性政治、文化、生态和信息交流等问题的相关性日益突出，致使传统的空间边界——国界越来越无足轻重，也不再有封闭的王国。人类需要创造并且正在创造着一种全球协调化运作的市场规范和运行机制，不管我们承认不承认法律全球化，不管各国、各民族之间法律文化的鸿沟有多么巨大，也不论各国各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来的全球化法律秩序之间存在多大差距，全球法律领域的改革都势在必行，各国、各地区的法律实践和法律文化都必然趋于国际化。吸取各民族法律传统个性但又逐步超越国家界限的全球法律制度和法律文化的某种“趋同”，以及对全球公民的制度性终极关怀，必将得到更迅速的发展，更具有人类进步意义。^[56]

第二，在中国移植外国先进法律，将其逐步本土化，使之能够跟上国际法律发展潮流的进程中，中国留学生和外国法专家过去发挥了重要的作用，今后也必将发挥沟通东西方法律文化的桥梁作用。

民国期间中国各法学学科的带头人，如法理学领域的吴经熊，宪政领域的王世杰、钱端升，民商法领域的胡长清、史尚宽，刑法领域的杨兆龙，国际法领域的周鲠生、王宠惠、王铁崖等，都是法政留学生，就说明了这一点。^[57]到了20世纪50年代，中国在“一边倒”、全面移植前苏联法律的高潮中，也派遣了一批优秀的青年去苏东社会主义国家留学。^[58]再以聘请外国专家来华讲授法律、指导立法为例，按历史阶段：（1）在清末法律改革活动中，当时的中国政府曾聘请了一批日本法律专家参与中国的立法和法律教育。如冈田朝太郎帮助起草了刑法和法院编制法，松冈义正起草了民法和诉讼法，志田钾太郎起草了商法，小河滋次郎起草了监狱法。^[59]在起草法律的同时，这批专家还担任了当时中国法政学堂的法律教师，为中国学生系统地讲授外国法律知识。^[60]（2）在民国期间，延聘外国专家来华讲授法律和指导立法的事情就更多了。在著名的朝阳大学和东吴大学的法科教育中，都聘请了大量欧美和日本的专业法律人士讲授课程，他们的教学内容对民国各部门法学的建立与发展影响甚深。世界著名的法理学家、美国哈佛法学院前院长庞德教授受民国政府的邀请，为当时中国的司法改革涉及方案。经过近一年多的时间之后，庞德提出了自己的方案，但是因战事而根本没有得到采纳的可能。^[61]南京国民政府时期，法学研究比较活跃，成果也很丰富。据不完全统计，1911—1949年出版的法学著作、译作和学术论文有4300余种之多，其中仅宪法方面的著译作就有近300种，而1927年前出版的不足1/3。^[62]（3）新中国建立之后，在早年留日学习法律的中共领导人董必武的主导下，中共中央提出了建设新法制的口号，这个时期集中邀请了苏联法学专家到中国人民大学进行讲学，而后再由这个学校的年轻教师们向其他院校进行创造性的转授，在此过程中，出现了新中国各学科的代表性人物，同时也造就了中国人民大学法学院成为中国法学教育的“工作母机”的历史地位。（4）20世纪八九十年代起，中国在改革开放的国策之下，与世界通行规则接轨成为时代的强音，越来越多的法学“海归”（留学生和访问学者）参与到法学研究和法律教育的事业当中，他们很自然地运用在外国学到的知识进行研究和法律实务工作，从而使当前的中国社会在拥有越来越多的法律、越来越多的法律工作者和法学院之外^[63]，更拥有越来越多的现代法治因素。

第三，中国近现代选择与继受大陆法系法典化模式不是一种偶然或巧合，而是中国深厚的传统观念、文化背景、当时的民族境遇、一衣带水的日本的影响，以及法典化和判例法的特点等诸多因素共同决定的历史必然。^[64]

首先，清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中，日本的影响不容忽视，甚至是至关重要的。有学者甚至认为，在一定程度上，日本是近代沟通中西两种法律文化的桥梁。^[65]通过清末出使西洋考察政治的载泽、戴鸿慈、端方、李盛钵、尚其亨五大臣的考察报告，其评价和取舍西法的一个基本前提是“择各国政治之众与中国政体相宜者”，即以当时中国君权至上和中央集权政体作为评判西法的标准和决定采取何种态度的依据，同时考虑了英美法移植的技术困难以及中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式等因素，最终作出了“远法德国、近采日本”的决定，这也就基本确定了清末立宪和修律的主要师从对象和继受模式的大概框架。其次，在甲午海战中落败的清政府，许多官员和学者都对日本在制度改革和技术进步方面取得的成就羡慕不已，感慨“日本维新以来，一切政治取法欧洲，复斟酌于本国人情风俗之异同，以为措施之本。”日本人“不耻效人，不轻舍己，故能合欧化汉熔铸而成日本之特色”^[66]。在这种思想指导下，就近取法日本，成了法律改革中的必然选择。最后，无论是清末还是民国，不同时期在法律移植的具体方式上却采取了同样的做法，即以大陆法系法典为范本迅速进行中国本土的法典编纂，并在很大程度上照抄和移植国外法典的内容，却忽视了中国社会对异质法律文化的承受能力和消化能力。即便如此，美国法学家庞德从移植成本和文化接纳角度对移植大陆法系法典化模式给予肯定。他说：“中国之采取大陆法制，在数十年前即已决定，路已经走得很远，已不容你们放弃这种制度了”^[67]。而同时，“中国法典的解释和适用不一定非要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用，甚或受其重大的影响。应当谨记的是，它们是中国的法典，是适合中国人民的，规范中国人民的生活的”^[68]。这一中肯的看法，在20世纪90年代以来中国学者起草民法典的过程中，被进一步明确下来：即以大陆法系法典化模式为主，兼采普通法系判例法及更符合时代潮流的法律制度，同时加强法律实施的配套措施建设，重视本国法律文化的培养，从而为创造中国特色的良好法律秩序、促进社会进步做出贡献。

第四，现代法治作为法的价值理念及相关制度设计的综合体，已成为建立现代经济、政治、文化的秩序前提和交往基础，是现代人类文明的共同财富。不管是法律的输出国还是输入国，彼此间法律的交流都不再是单向的和压制接受的，而是应该相互依赖、相互借鉴，共同构建“异而趋同，同而存异”的法治文明格局。

人类在两次世界大战后达到了历史上的转折点：世界进入了各国互相依赖的新纪元，所有地球居民的命运紧密联系在一起，一个世界社会正在出现，这不只是经济和科技的事实，在法律层面也是如此。世界各国的法，美国法、德国法、中国法、日本法、印度法、以色列法、沙特阿拉伯法，以及拉美丛林部落法和太平洋密克罗尼西亚群岛国家的法，它们之间的联系从来都没有像今天一样紧密过；世界上的法系，特别是普通法系与大陆法系，它们之间的相互借鉴与融合，从立法样式到具体规范的引进，也从没有今天这样广泛和深入。所有这些情况都说明：我们的时代，进入了一个全球共享的法律文明总体系之中。

诚然，由于历史的不可截断性和不可替代性，从不同的人文、历史和自然地理条件下产生的多元民族文化，更多地表现为民族传统、民族意识和民族精神，这种民族的认同感、归属感和荣誉感，以及作为这种意识的载体的主权国家利益，同全球文明的普遍性、可融合性及世界文化的趋同性是相矛盾的。但是，特殊性中已含有共同性，共同性并不抹杀差异性，而是体现在差异性之中，并受到差异性的影响。世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度当中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国家或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。

强调面对当今世界的现实，一国法律的现代化转变既应立足于本国的实践和本土资源，也应顺应世界潮流的发展；既发展本民族的传统文化，又吸收其他国家法律与文化的有益成分，积极参与全球共同法律文化的构建。在充分尊重差异的同时，努力形成人类共同的法律认识、共同的法律价值观和共同的法律实践，如此普遍性和特殊性并存、兼容并蓄，才能实现法律文明和人类事业的总体发展。

【注释】

[1]Roberto M.Unger.Knowledge ＆Politics.New York：Free Press，1975.p.110.

[2]中国法学会外国法制史研究会会长、华东政法学院院长何勤华教授认为，“中国近现代法的基干，并不是中国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法。法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象。”参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，北京，中国政法大学出版社，2002。另外，贺卫方在《比较法律文化的方法论问题》中指出：“现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本‘转口’而来”（见《中外法学》，1992（1））。张乃根在《论西方法的精神——一个比较法的初步研究》中指出：“自清末民初，除了在一个不太长的时代，中国一直面临着西方法的移植问题”，载《比较法研究》，1996（1）。

[3]参见王健主编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，北京，中国政法大学出版社，2001。

[4]《中央日报》，1946-07-03。

[5]在1949年新中国成立以后，商务印书馆曾组织学者专家系统地翻译了多部“古典法律名著”，为外国法律思想和经典作品的传播作出了重大贡献。包括：柏拉图：《国家篇》、《法律篇》；亚里士多德：《政治学》；西塞罗：《论共和国、论法律》；霍布斯：《利维坦》；洛克：《政府论》；斯宾诺莎：《神学政治论》；孟德斯鸠：《论法的精神》；康德：《法的形而上学——权利的科学》；卢梭：《社会契约论》；亚当·斯密：《道德情操论》；休谟：《人性论》；边沁：《政府片论》、《道德与立法原理导论》；黑格尔：《法哲学原理》；《潘恩选集》；汉密尔顿等：《联邦党人文集》；密尔：《代议制政府》、《论自由》；托克维尔：《论美国民主》；梅因：《古代法》；韦伯：《经济与社会》；萨拜因：《政治学说史》；萨托利；《民主新论》；庞德：《通过法律的社会控制》、《法律的任务》；耶林：《为权利而斗争》；勒鲁：《论平等》；查尔斯：《美国宪法的经济观》；罗尔斯：《正义论》；亨廷顿：《变化社会中的秩序》等计有两百种之多。

[6]据考证，法律继受的词源出于明治维新之后的日本。当时的法学界用以描述日本移植外国特别是西方发达国家法律的现象。像日本著名的比较法学家五十岚清在其《比较法学的历史和理论》（一粒社，1977）、民法学家北川善太郎在其《日本法学的历史与理论》（日本评论社，1968）、英美法专家伊藤正己主编的《外国法与日本法》（岩波书店，1966）等都使用了法律和学说“继受”的概念。参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，621页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[7]Alan Watson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law，2^nd ed，Athens and London，The University of Georgia Press，1993，21.

[8]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，43页，北京，中国人民公安大学出版社，1996。

[9]潘汉典：《比较法在中国：回顾与展望》，载《比较法研究》，1990（2）。

[10]朱景文：《比较法导论》，北京，中国检察出版社，1992。

[11]相关论文参见吴玉章：《对法律移植问题的初步思考》，载《比较法研究》，1991（2）；沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》，1995（1）；郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，载《法学》，1993（9）；张文显：《继承、移植、改革：法律发展的必由之路》，载《社会科学战线》，1995（2）。

[12]参见信春鹰：《法律移植的理论与实践》，载《北方法学》，2007（3）。

[13]［法］孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），6页，北京，商务印书馆，1961。

[14]［美］罗伯特·塞德曼、安·塞德曼著，赵庆培译：《评深圳移植香港法律建议》，载《比较法研究》，1989（3-4）。

[15]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，自序、14页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[16]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》，1992（5）。

[17]［美］阿兰·沃森：《法律移植论》，载《比较法研究》，1989（1）。

[18]肖光辉：《法律移植及其本土化现象》，见何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，111～125页，北京，法律出版社，2001。

[19]参见王云霞：《东方法律改革比较研究》，28～35页，北京，中国人民大学出版社，2002。

[20]参见王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，“序言”，北京，中国政法大学出版社，2001。

[21]参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，12～28页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[22]相关研究参见陈鹏生主编：《中国法律思想通史》近代卷，63页，太原，山西人民出版社，1996。

[23]相关研究参见［美］费正清、刘广京编：中国社科院历史研究所编译室译，《剑桥中国晚清史（1800—1911）》（下卷），北京，中国社会科学出版社，1985。

[24]参见曹建明：《国际经济法概论》，50页，北京，法律出版社，1994。

[25]参见李秀清：《中国移植苏联民法模式考》，载《中国社会科学》，2002（5）。

[26]“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与可能发生的事件的本地想象联系在一起。”［美］吉尔兹著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编：《法律的文化解释》，126页，北京，三联书店，1998。

[27]参见苏力：《法治及其本土资源》，17页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[28]详细分析参见陈鹏生、何勤华：《中日法律文化近代化之若干比较》，载《中国法学》，1992（2）。(www.chuimin.cn)

[29]如1875年，埃及直接采纳了法国的法律，来构建自己的民法典（取《法国民法典》三分之二的内容）、刑法典、商法典、海商法典等法律体系。刚果、毛里塔尼亚、科特迪瓦、突尼斯等国家，其近代法律体系也都是在移植西方法律的基础之上建成的。参见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，见何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，201～231页，北京，法律出版社，2001。

[30]如主权在民、公民权利保障、法律面前一律平等、契约自由、罪刑法定、法不溯及既往、无罪推定等各项制度、原则和观念等。

[31]［美］塞缪尔·亨廷顿著，周琪等译：《文明的冲突与世界秩序的重建》，58、63页，北京，新华出版社，1999。

[32]“黄金十年”一说正是基于日本对西方列强的戒心同中国不愿再受西方列强侵略这一强烈的认同感之上的。基于此日本开始了与中国关系密切的“黄金十年”，期间主动帮助中国进行近代化改革，无论是从军力还是从教育上都悉心帮助，而日本也谋求在中国帮助下抵御西方列强的侵略。参见［美］任达：《新政革命与日本：中国，1898—1912》，17～25页，南京，江苏人民出版社，2006。

[33]［美］塞缪尔·亨廷顿著，周琪等译：《文明的冲突与世界秩序的重建》，70页，北京，新华出版社，1999。

[34]中国法律走过的这三条道路分别是19世纪末20世纪初中华法系的改良、国民党政府垮台前的“全盘西化”以及新中国成立后至改革开放之前的全盘苏联化。参见范忠信：《中国法律现代化的三条道路》，载《法学》，2002（10）。

[35]参见汪永清：《比较法与当今中国立法》，见江平主编：《比较法在中国》，第1卷，99～100页，北京，法律出版社，2001。

[36]汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编著：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，124～126页，北京，法律出版社，1995。

[37]参见孙晓楼：《法律教育》，北京，中国政法大学出版社，1997。

[38]沈家本先生曾言：“日本旧时制度，唐法为多。明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国。是岂徒慕欧法之形式而能若是哉？其君臣在上下，同心同德，发愤为雄，不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华，举全国之精神，骨贯注于法律之内，故国势日强，非偶然也。”参见李贵连：《近代中国法律的变革与日本影响》，载《比较法研究》，1994（1）。

[39]参见黄怀周：《〈法律评论〉纪念朝阳大学创办70周年和〈法律评论〉创刊60周年专刊简介》，载薛君度、熊先觉、徐葵主编：《法学摇篮朝阳大学》，61页，北京，东方出版社，2001。

[40]参见方流芳：《中国法学教育观察》，载《比较法研究》，1996（2）。

[41]参见王健：《朝阳大学的历史启示》，载《朝阳法律评论》第八辑，杭州，浙江人民出版社，2013。

[42]参见邱志红：《朝阳大学法律教育初探——兼论民国时期北京律师的养成》，载《史林》，2008（2）。

[43]参见孙晓楼等：《法律教育》，128～132页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[44]参见蒋晓伟：《上海法学教育史研究》，29页，北京，法律出版社，2008。

[45]参见杨大春：《中国英美法学的摇篮》，载《东吴法学》，2003。

[46]孙晓楼等：《法律教育》，202～203页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[47]参见黄涛涛：《论民国的比较法教育》，载《朝阳法律评论》第八辑，杭州，浙江人民出版社，2013。

[48]参见吴丹、任力威：《东吴法学院特色化研究》，载《辽宁教育行政学院学报》，2010（9）。

[49]参见许娜：《论苏联法学教育模式对新中国法学教育的影响》，首都师范大学2006年硕士论文。

[50]参见中国人民大学法学院院史编写组：《中国人民大学法学院院史1950—2010》，北京，中国人民大学出版社，2010。

[51]参见许娜：《论苏联法学教育模式对新中国法学教育的影响》，首都师范大学2006年硕士论文。

[52]参见信春鹰：《法律移植的理论与实践》，载《北方法学》，2007（3）。

[53]从2009年开始的哈佛大学法学院以课程体系为中心的改革也是在外部环境的影响下进行的，其中外在的因素包括：科学技术革命、知识经济、网络时代以及全球化。参见汪习根：《美国法学教育的新改革及其启示——以哈佛大学法学院为样本》，载《法学杂志》，2010（1）。

[54]中国古代有帮助老百姓打官司的“讼师”，但他们无论在专业角色，还是在社会地位上，与近现代律师都是无法相提并论的。参见徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，北京，中国政法大学出版社，2000。

[55]参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，北京，中国政法大学出版社，2002。

[56]参见冯玉军：《法律与全球化一般理论述评》，载《中国法学》，2002（4）。

[57]关于法政留学生在中国法制现代化和法学发展中的作用，可参见郝铁川：《中国近代法学留学生与中国近现代化》，载《法学研究》，1997（6）；丁相顺：《晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化》，载《中外法学》，2001（5）。

[58]据考证，50年代赴苏联的法科学生有24人，赴保加利亚留学的1人，这些人后来都成为中国法学界的学科带头人和学术骨干。参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，635～636页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[59]参见高尚：《清末修律变法与法律移植》，见何勤华主编：《法的移植于法的本土化》，81～82页，北京，法律出版社。

[60]详细内容可参见李贵连：《二十世纪的中国法学》，62～63页，北京，北京大学出版社，1998。

[61]以1949年为界标，比较前后两个中国政府对待美国庞德与前苏联维辛斯基这二位“外来和尚”敬仰和顶礼膜拜的态度，是十分耐人寻味的，也是法律移植学术史研究的趣事。国民政府对庞德的态度参见前引注4；新中国法学界对维辛斯基关于法的定义的态度，参见张尚鷟：《安·扬·维辛斯基院士对法律科学的卓越贡献——介绍维辛斯基〈国家和法的理论问题〉》，载《政法研究》，1955（4）。

[62]参见北京图书馆等编：《民国时期总书目·法律卷》，北京，书目文献出版社，1990。

[63]中国法官（包括院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员）的数量1981年的60 439人，2002年增加到21万人；律师数量1981年为8571人，2003年发展到142534人。我国每100 000人口拥有律师数量1981年为0.86人，2003年上升为11.06人。中国高等学校法律院系1949年到1976年期间大部分时间只有8所，所谓“四院四系”。但据2005年年底的最新消息，我国高等院校法律院系的数量已经达到559所。参见朱景文主编：《中国法律发展报告》，北京，中国人民大学出版社，2007。

[64]参见封丽霞：《偶然还是必然：中国近现代选择与继受大陆法系法典化模式原因分析》，载《金陵法律评论》，2003年春季卷。

[65]参见侯欣一：《清末法制变革中的日本影响》，载《法制与社会发展》，2004（5）。

[66]贺嘉：《五大臣放洋考察政治及其结论》，见张晋藩主编：《中国法律的传统与现代化》（1993年中国法律史国际研讨会论文集），347页，北京，中国民主法制出版社，1996。

[67]庞德：《近代司法的问题》，见王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，480页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[68]庞德：《以中国法为基础的比较法和历史》，见王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，85页，北京，中国政法大学出版社，2001。