中国移植外国法的历史过程研究：鸦片战争以来的全球化实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：据不完全统计，自1990年以来，仅中国大陆就有超过百种专著和学术论文就这一方向进行研究。1929年，立法院设立民法起草委员会，开始编纂民法典，1930年完成并予以公布，这就是《中华民国民法》。中华人民共和国成立至今是中国移植外国法的第六个阶段。

三、1840年鸦片战争以来中国移植外国法的历史过程研究

学者们近年来关于近现代移植外国法历史的研究侧重于专题研究，清末修律是其中的主要研究方向。据不完全统计，自1990年以来，仅中国大陆就有超过百种专著和学术论文就这一方向进行研究。相形之下，其他关于洋务运动时期、中华民国时期、中国共产党革命根据地的法律移植虽然也有不少成果，但数量上相对较少，质量上也缺少有深度和广度的学术专著。目前学者关于过去一百六十多年移植外国法的历史阶段的划分大体有三种观点：

其一是王云霞教授在其《东方法律改革比较研究》一书中认为近代中国法律改革分为清末、民国两个时期。^[19]

其二是王健教授从外国人来华讲习己国法律、培养法律人才、提出法律改革建议的角度，提出以1949年为分界，前有英、美、德、法、日的法学专家，后有苏联的“红色”法学专家接踵而至，先后输入和传授了大陆法、英美法以及社会主义法，对中国法律由传统导入近现代具有不可忽视的作用。^[20]

其三是何勤华教授较为细致地提出法律移植六阶段说^[21]：

（1）从19世纪40年代的第一次鸦片战争至60年代开始的洋务运动。林则徐和魏源称赞并主张学习西方先进的政治与法律。

（2）从洋务运动到1898年“戊戌变法”。清朝政府在内外交困的情况下，不得不开始适度向西方学习，在经济制度、政治体制和法律运作方面进行改革，从而出现了学习、移植西方先进技术和接受西方先进制度的洋务运动。^[22]

（3）戊戌变法期间，中国掀起了移植西方法律的第三次高潮。以康有为、梁启超为代表的维新派利用办学、办报等多种途径，宣传自己的变法主张。1898年6月11日至9月21日，光绪皇帝连续发布一百多道上谕，从各方面进行变法，其中大部分内容都涉及学习借鉴西方的思想与制度方面。^[23](www.chuimin.cn)

（4）从1901年清政府宣布法律改革至1911年辛亥革命的修律活动。清朝统治者下诏委派沈家本、伍廷芳“参酌各国法律”进行修律活动。据统计，这一时期清政府修订法律馆共翻译外国著名法典与法学著作约90种，制定或修订了《大清新刑律》、《大清民律草案》等10多部主要法典和法典草案，同时还创办了一批法律学术团体和法律刊物，建立了多个法律教育机构如京师法律学堂等。

（5）中华民国时期（1912年1月至1949年1月），全面借鉴了西方成文法，制定了包括宪法、行政法、民商法、诉讼法等在内的一系列法律。中华民国南京国民政府成立后，以孙中山“三民主义”、“五权政治”等思想作为建国的指导方针。国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院，其中，立法院负责法律的制定。1929年，立法院设立民法起草委员会，开始编纂民法典，1930年完成并予以公布，这就是《中华民国民法》。《中华民国民法》共5编29章1225条，不仅是中国历史上第一部颁布实施的民法典，而且它以西方先进国家的民法典为楷模，着重参考了德国民法和瑞士民法，同时亦吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。《中华民国民法》的颁布施行，标志着中国民法近代化的完成。

（6）中华人民共和国成立至今是中国移植外国法的第六个阶段。其中在1949年10月至20世纪60年代初彻底废除了“国民党政府的伪法统”，大规模学习、移植苏联法。经历了“文化大革命”之后，中国政府提出改革开放走中国特色社会主义道路的主张，从而进入到一个移植外国法的新阶段。例如，中国于20世纪80年代初参加了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约的基础是1964年在海牙外交会议上通过的由罗马统一国际私法研究所起草的《国际货物买卖统一法公约》（简称“海牙第一公约”）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（简称“海牙第二公约”），而这两个公约主要反映的是欧洲发达国家的法律规定。^[24]因此，中国参加该公约，在规范货物销售行为、货物销售合同的适用范围、货物销售合同的形式以及成立要件、买卖双方的权利义务以及违约救济的方法等方面，都必须接受公约规定的约束，事实上也就是移植了以欧洲发达国家的销售法律规范为主的条款，从而对中国自己的主权即立法权和司法权作了一定程度的限制。

客观而论，上述法律移植的第六个阶段又可以1979年十一届三中全会为界分为两个“三十年”，其中前三十年的主要特征是面向苏联“一边倒”，后三十年的主要特征是面向西方和全球化时代“同世界通行规则接轨”，它们都是中国法律近代化的当代延续。

论及前三十年，1949年新中国的建立宣告了中国现代史的开端。历经一百多年仍未完成近代化任务的中国法制，由于法制环境先天不足，在前所未有的大转折面前，还没有足够的积淀去独立完成相应的转型，其近代化过程时断时续，艰难行进。这就决定了中国法制必然要继续从外界汲取养分，而当时的国际、国内形势则进一步决定了中国法制对外界养分的汲取要向苏联“一边倒”。于是，从法学教育、法学研究直至立法、司法实践，中国对苏联法制进行了全方位的学习与移植。在部门立法方面，大量的苏联法律制度被引进中国。效仿苏联，土地法、婚姻法、刑事法等实体法在中国受到重视，“经济法”的概念也被中国学界广泛接受。以民事法律制度为例，苏联民法形塑了新中国早期民法的主要制度。如：在物权方面，以所有制形态划分不同的所有权类型（国家所有权、集体所有权、私人所有权）；坚持国有企业财产神圣不可侵犯；在债权方面，要求合同应保证国家计划的执行，应以实际履行为原则，等等，其影响一直及于20世纪的80年代。^[25]

论及后三十年，中国的现代化建设步入改革开放时期。走中国特色社会主义道路理念日渐清晰，对苏联模式的迷信在各个领域，包括法制领域逐渐消退。迅速发展的社会主义市场经济、空前频繁的对外合作往来，让刚刚摆脱苏联法制模式束缚的中国法学界真正获得了开眼看世界的动力和机会。东亚法、西欧法等源自不同文化地域的法制理念、具体制度，在中国法学界引起了热烈的讨论。其中适合中国国情的若干内容，经过学界、立法及司法界的反复咀嚼、消化后，成为中国特色社会主义法律体系的内容。中国相继颁布了包括婚姻法、继承法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、全民所有制工业企业法等在内的一系列民事法律、法规。特别是1992年中国共产党十四大报告通过了建设“社会主义市场经济”的基本方针，1997年党的十五大报告确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，这为中国逐步走向法治国家、法治社会、法治政府奠定了坚实的基础。通过深化法制改革和全方位对外开放，包括宪法、刑法和刑事诉讼法、民法通则和民事诉讼法等在内的一系列法律法规如专利法、商标法、著作权法、收养法、公司法、海商法、票据法、保险法、破产法、合同法、物权法、证券法、信托法等颁布实施，中国特色社会主义法律体系日益完善发展。

中国移植外国法的历史过程研究：鸦片战争以来的全球化实践

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