全球化中的东亚法治：移植规律与不可移植规律的争论

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：事实上，近代以来，尽管有时维护国家主权的情绪占主导地位，关于法律可移植和不可移植的讨论移植在继续，但在实践中，至少在移植西方民事和商事法律规则方面，中国一直是积极的。

二、法律移植规律与法律不可移植规律的争论

随着对西方法律思想的深入研究，法律能够移植还是不可移植成为学界争论的焦点。认为法律不可移植者常常引用孟德斯鸠“为某一国人民而制订的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”^[13]。19世纪德国的法学家萨维尼更是法律不可移植的极端代表。他认为法律是一个国家民族精神的产物，也是民族精神的集中体现，从本质上说，它是不可移植的。美国学者罗伯特·塞德曼夫妇在中国讲学以及在他们的著作中多次强调了“法律不可移植规律”，宣称“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为”^[14]。中国著名学者朱苏力在其发表的一系列文章中，都对现代化语境下盲目照搬外国法律、追求法典和法条相似的现象提出批评，认为在中国当下的社会建设法治，必须注重并深入研究法治的本土资源。尽管承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说，是欧陆法系的”，他仍明确指出，如果以上思想基础的问题不能得到解决，“关于法律移植，我确实认为不大可能……作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”^[15]。(www.chuimin.cn)

与此相对应，主张法律可以移植的学者人数更多。他们认为，从辩证唯物主义哲学来看，实际上任何一个事物都包含了普遍性和特殊性两个方面，而“法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值”^[16]。如果对世界法律发展的历史进行分析，常常会发现：“移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象……事实上，移植是发展的最富成果的源泉。法律如同技术一样，是人类经验的成果。移植法律规则在社会上简便易行”^[17]。有学者通过对世界法律发达史进行研究，发现“自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系。历史发展到今天，几乎无法想象存在不受他国影响或世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是大国际文化交流背景下所产生的一种必然现象”^[18]。事实上，近代以来，尽管有时维护国家主权的情绪占主导地位，关于法律可移植和不可移植的讨论移植在继续，但在实践中，至少在移植西方民事和商事法律规则方面，中国一直是积极的。

全球化中的东亚法治：移植规律与不可移植规律的争论

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