东亚法治的全球化实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：中国虽然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主义的影响。无独有偶，中国也是在1840年鸦片战争后丧失了司法主权，且陷入半殖民地的状态。1902年张之洞与英、日、美、葡四国修订商约时，四国表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放弃该治外法权。中日两国在法制改革的方向上，均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径。

一、中、日、韩法治近代化的相同点

中、日、韩三国地缘接近，同文同种，有着悠久的文化交流史，因此在对待本国法治近代化上存在着一些共同之处，主要表现在：

（一）法治改革的哲学基础相似，都受到西方中心论的影响

三国在法治近代化的历程当中，都在很短的时间内建立起了近代法律体系，从法律思想的发展可以看出，三国法治变革思想在哲学上都受到西方中心主义的影响。西方中心主义认为，西方化的近、现代化发展路线是人类社会进步的最理想途径。进入19世纪中后期的西方社会，在社会进化论和“坚船利炮”的武力相结合之下，开始了对东方的殖民远征。这个过程不但是寻求经济资源的过程，更是西方社会藉以输出其价值观，进行文化侵略的过程。在此过程中，西方中心主义以哲学观的形式入侵^[61]，无形中也影响到了其侵入的东亚区域（日本、中国、韩国），而且对日本的影响更深。日本经过1873年至1875年的“启蒙运动”，“脱亚入欧”的理念深入人心。其中更以有“日本伏尔泰”之称的福泽谕吉为代表，福泽在其《文明论概略》中指出，欧洲和美国的文明已经达到了文明开化的境界，是“以现在人类的智慧所能达到的最高程度”^[62]，日本应该在追求这种文明模式的基础上继续前进。此后其于1885年发表于《时事新报》上的《脱亚论》一文，则更显示出西方中心主义的影响。在该文中，他毫不掩饰的指出，日本应当因为被西方国家视为同中国、朝鲜为同一文明等次而感到耻辱，并将中朝称之为“坏朋友”；在对待西洋文明的态度上认为“莫不如与时俱进，共同在文明之海中浮沉，共同掀起文明的波浪，共同品尝文明的苦乐，除此之外别无选择”；他还进一步提出，“国内无论朝野，一切都采用西洋近代文明……其关键所在，唯‘脱亚’二字”^[63]。从中可以看出，作为明治维新时期的思想巨人，福泽的理论中处处透着西方中心主义倾向。此外从“启蒙运动”中各思想家的思想性格来看，有学者认为日本的启蒙运动与欧洲相比“更多的汲取了19世纪欧美功利主义、实证主义和社会达尔文主义”^[64]也不无道理，从本文前述日本法治近代化的时间和内容中也可以看出这几种哲学观的影响。

中国虽然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主义的影响。从19世纪60年代的洋务运动开始，清政府着重以西方工业文明为榜样，进行一系列的改革。然甲午战争的失败使中国认识到，只靠“西用”并不足以使国家强大，近邻日本以武力形式给中国上了“惨痛”的一课。奕在甲午战败后指出：“中国之败，全由不西化之故……”^[65]此后中国更是以日本为榜样，开始从制度上寻求西方化。然在西方中心论的影响下，中国的近代化也受到实用主义哲学观的影响。张之洞在其著名的《劝学篇》中指出了游学日本的原因：“一、路近省费，可多遣；一、去华近，易考察；一、东文近于中文，易通晓；一、西学甚繁，凡西学不切要者东人已删节而酌改之；中、东情势风俗相近，易仿行，事半功倍，无过于此”^[66]。从中可以看出，学习日本便可绕过繁复的西学，直接学习由日本改造过的学问，直接说就是“省钱省事”。从心理上来看，中国从“华夷”思想中挣脱出来，以弱者身份开始融入到世界大环境中，这种前后的心理落差也使得其在仿效西方的同时采取激进主义态度，即从“从儒家理想主义的态度到实用主义态度的变化”^[67]。

（二）法治改革的动因相同，都是列强压迫之下被迫进行的变革

日本在1853年培里舰队入侵浦贺港后，先后与西方列强签订了《友好通商条约》等不平等条约，并且由于列强治外法权的取得而使得其司法独立权丧失。明治维新开始后政府同西方各国交涉要求修改或废除这些不平等条约，然西方列强要求修改条约必须以日本实行西方立法为前提。因此日本政府就把取消不平等条约和收回治外法权提上议事日程，开始积极地进行法律修订和法典编纂。

无独有偶，中国也是在1840年鸦片战争后丧失了司法主权，且陷入半殖民地的状态。治外法权的存在严重地损害了清政府的切身利益。1902年张之洞与英、日、美、葡四国修订商约时，四国表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放弃该治外法权。清廷因此下诏改革法律制度，曰“现在通商交涉事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理等因，钦此”^[68]。从此中国在官方的支持下开始了大规模的法典编纂活动。韩国的情况就更是如此了。

（三）法律改革的路径互通，都大规模移植西方法律制度，并以构建西方标准的近代资产阶级法律体系为目标(www.chuimin.cn)

日本在明治维新期间派出使团到欧美各国考察，前期以法国法为模板进行法典编纂和修订，后期以德国法为蓝本，对其前期颁行和修订的法律重新进行修改和充实。清政府在“汇通中外”修律思想的主导下，参照和模仿日、美、德等国家的法律制度和立法技术进行法典的编纂和修订。此外，两国都在法典编纂前期大量翻译和介绍西方法律书籍，传播西方法律思想，聘请西方法学专家参与讲学和法典的起草工作。以民法的移植为例，中日两国都大量借鉴西欧近代民法。近代民法是伴随着西欧各国资本主义生产关系的发展而诞生的，它是西方近代文明的产物。中日两国在法制改革的方向上，均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径。单看日本，其民法先是效法法国，后又师承德国，可以说是对以德国民法和法国民法为中心的外国法的混合的法典继受。^[69]但谱系上从属成文法系的日本在第二次世界大战后又异种嫁接了英美法系国家的法律制度和方法（譬如对英国法中信托制度的借鉴吸收），从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干，同时辅之以英美法的判例法的混合形态。这其中，若缺少其社会的文化传统或经济发展以及制度变迁中的任何一个要素，其法律的发展都不会是今天这个样子。日本的个案实际上再次印证了比较法学者的一个观点：将世界法律划分为若干法系，并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系，是不能独立于历史发展与变化之外的。^[70]

（四）最终未能建立起真正的近代法治国家，三国法律都不同程度的保留有封建残余成分

日本的明治宪法中仍然保留了强调君主权力的条款，其民法中的家庭法也规定了夫权和户主身份继承的封建制度，刑法中保留了反对皇室罪的条款。而中国的《钦定宪法大纲》中仍然强调皇帝至高无上之地位，称“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，仅将臣民权利义务作为附录放置于宪法之中；刑法中仍保留了维护封建礼教制度的条款，如尊亲属犯不适用正当防卫、无夫奸等罪。韩国《大韩国制》规定国家形式为君主制，强调王朝500年的历史传统以及万世不变的专制政体。法案对君主的权限做了列举，主要有：君主称大皇帝，握有统帅、立法、行政、文武官的任命、外交等大全，对于议会法律未作任何规定，这表明该法主要是为加强皇帝权力而制定的。^[71]

（五）都借助国家公权力推进法律改革

无论是清末的法制改革，抑或日本明治政府大规模的立法运动，政府的公权力始终是中日民法近代化的基本推动力量。一个典型的表现是，中日两国民法近代化自始至终贯穿着两国政府收回治外法权的政治目的。从《大清民律草案》到《中华民国民律草案》再到《中华民国民法》；从日本的“旧民法”到明治民法，任何一部法典的编纂无不是与治外法权的收回密切相关，有时甚至会出现为废除不平等条约、收回治外法权而一味地追求立法速度、不顾本国国情的极端做法。由此可见，中日民法近代化的推动力量并非源自市民社会，而更多借助于外在形势或者公权力。这与民法在传统西欧法上的发展途径形成对照。众所周知，民法与市民社会的关系，是理解民法的政治和历史基础。在中国，法学界对“市民社会”及其与民法或市场经济间关系的研究始于20世纪90年代前期。研究的目的，就在于揭示市民法（民法）与市民社会的关系，进而认清民法的本质。历史上，在西方的古代文明时期，就有了市民社会与政治国家的分野。欧洲各国于18世纪末至19世纪初发生了政治国家与市民社会的彻底分离，其表征为以“家”为原型的各种各样的自立权力构成的传统政治社会解体，集中了一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会彻底分离。其结果便是一切政治权力集中在国家手中，而市民社会则从政治国家中获得解放，成为纯粹的经济社会。然而，回首中国和日本民法近代化的开端，虽然资本主义生产关系开始出现，但简单、落后的封建法制严重阻碍了生产力的进一步发展。诚然新出现的社会经济关系需要有新的法律规范来调整，但却不能说中日两国民法近代化是完全来自于经济发展的推动。

（六）“礼法之争”与“法典论争”

中、日、韩三国在引进西方法律制度的过程中，尤其是在对外来的法律制度大量吸收而尚未充分消化的近代化前期，都不可避免地出现了外国法制与本国传统之间的冲突，并由此引发立法中的激烈争论。这种冲突与争论，在清末主要体现为“礼法之争”，在日本则主要表现为“法典论争”^[72]，在韩国表现为守旧派、改良派和独立党之间的争论。

在清末的朝堂之上，以沈家本为首的“法理派”和以张之洞为首的“礼教派”的论争，始终伴随着变法修律的整个进程，最终以“礼教派”的胜利而告结束。在日本，穗积八束疾呼“民法出则忠孝无”^[73]，村田保呐喊“请外国人起草日本法律的做法是日本近代的耻辱”^[74]。在韩国，以朴圭寿、金允植等为代表的开化派提出以清朝洋务运动为楷模，主张“中学为体，西学为用”、“东道西器”的主张；而金玉均、洪英植等激进开化派则认为应当仿效日本，终止中朝两国的宗藩关系，实现迅速变革。东亚三国在分别接近西欧法的进程中，却共同地遭遇了类似的思想交锋，这在三国法治近代化历史中是颇为耐人寻味的现象。

东亚法治的全球化实践

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