韩国法律制度的全球化实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：1899年8月颁布了确立专制君主制度的宪法《大韩国国制》。自此，德国法因素在韩国法的发展中占有绝对支配地位，时至今日，德国法对韩国法律理论乃至法律制度的这种影响一直在持续。1910年，日本公布了所谓《日韩合并条约》，韩国正式进入全面殖民法制时期。

二、韩国近代的法律制度

1884年12月4日，金玉均等亲日派（激进开化派）在日本支持下发动政变，不出三日，在朝野各方面和驻朝清军的反对下，政变失败。1894年7月，朝鲜爆发东学党领导的起义，朝鲜政府请求清政府出兵支援，日本趁机出兵朝鲜，中日甲午战争爆发。后在日军武力的威胁下，朝鲜国王和新政府于当年7月至10月推出了一系列改革措施，制定和发布了200多件重要的内政改革法令，涉及官制和社会经济等多个方面的改革。

甲午改革（史称“甲午更张”）标志着韩国法律近代化的正式开始，这是一场通过日本支持而执政的开化党为改变传统的王朝体制而进行的改革运动，其目标在于废除旧的不合理的封建制度，从政治、经济、法制上建立一个被称为近代绝对君主制国家的统治体制，通过与民主、平等、人权直接相关的民主性改革实现近代性的国民国家。在1894年2月到10月间通过了一系列关于废除封建制度的革命性议案，其内容包括改革国家机构，立法机构由国务军机处改为宫内府，行政机构即议政府确定各个部门的官职并明确其职责；对外作为独立国家任命了特命全权大使派遣到各个国家，从而参与到了文明化的西方世界广开言路；使平民可以直接向宫内府进言，废除了封建的身份制度以及传统陋习，在两班（即士绅）阶层，打破了四色党派的界限，不问出身按才能启用人才；减少了象征特权的官员制服，废除了轿子、擎等乘用物和宰相的侍从，并严格限定了高级官员的随行人员，废除了奴婢制度并使仆役、娼妓、艺人、皮工平民化；家族制度成为这些议案最主要的改革对象，取消了嫡庶之间的差别，确认了嫡妻和妾均没有儿子的情形下可以收养无血缘关系的养子，将男女的结婚年龄分别限定为20岁和16岁，消除了男女早婚的弊害，规定不论贵贱，寡妇都可以自由改嫁。

自1894年韩国成立法律起草委员会后，还开始进行民法、商法、刑法、政治法等法案的起草工作，1895年1月颁布了改革的基本纲领《洪范十四条》，其中涉及民法和刑法的规定，已经包含了禁止任意性的监禁和惩罚、保护人民的生命和财产的条款。1899年8月颁布了确立专制君主制度的宪法《大韩国国制》。在刑法领域，实现了历代钦恤的理想，同时为了从根本上剔除诸多弊端，在机构上实现了行政与司法的分立。在刑罚宽缓的根本方针下公布了许多有关刑事法律关系的单行法，其中1905年4月《刑法大典》最为重要，是参考《大典汇通》、《大明律》以及甲午改革的相关法令而制定的、由680条条款组成的庞大的一般刑法典。该法典摒弃了源自中国早期刑法的六典结构，也没有采纳日本刑法典的模式，而是采用了近代性的法律结构体例，成为这个时代的自主立法的代表性范例，同时也成为这个时代最后、最大的立法成果。

在民法领域颁布了新型的《家契发给规则》、《土地房产证明规则》、《土地房产所有权证明规则》、《民籍法》、《利息条例》、《关于民刑诉讼的规则》等单行法规^[51]，这些法律在保留传统法律的基础上也作了许多近代化的改革。为了使韩国具备近代法治国家的基本形式和面貌，几乎在各个领域都制订了新型法律，同时颁行了《法规类编》（1899）、《现行大韩法规类纂》（1907）、《现行韩国法典》（1910）等，形成了一个规模庞大的法律体系。

但是这些法令大部分是在日本顾问的主导下以日本法令为样板制定的，在国家主权已经倾斜的情形下，法律近代化的推进在很大程度上是被迫进行的，充满了矛盾和困惑，同时传统的文化背景也不会很快接纳新的制度，新型法律的施行与社会法律意识之间存在很大的反差，尤其是在反日感情下，传统的价值观更加坚定了。在日本法的统治之下，德国法被大量移植到韩国法律体系之中，“《大韩国国制》就是根据德国教授撰写的《公法会通》制定的，只规定了皇帝的地位和权限，没有规定国民权利问题，反映了德国公法理论的特点”。自此，德国法因素在韩国法的发展中占有绝对支配地位，时至今日，德国法对韩国法律理论乃至法律制度的这种影响一直在持续。需要指出的是，韩国对德国法的移植初期是通过日本间接完成的，这就增加了“移植过程与内容的不确定性”^[52]。

1910年，日本公布了所谓《日韩合并条约》，韩国正式进入全面殖民法制时期。作为日本殖民政策的重要组成部分，韩国法在日本法的主宰和影响下进一步西化、德国化。据统计，“在36年的殖民统治时期，日本殖民者共颁布了民事及刑事法令270多件”^[53]。其中最为重要的立法是1912年制定的《朝鲜民事令》和《朝鲜刑事令》。尽管日本殖民统治者在《朝鲜民事令》中宣布保留韩国固有的部分传统与习惯，并赋予其效力，以示“宽仁”，但事实上除了家族法方面相对较多地适用韩国传统习惯以外，财产法等方面仍以“依用”日本民法典以及各种特别法令为主，因而被称为“依用民法”时代。(www.chuimin.cn)

在家族法（家事法、家庭法）领域，宣称“朝鲜人的能力、亲族和继承相关的法律是以习惯为依据的”^[54]。这就意味着在尊重朝鲜习惯的名义下，对亲族、继承等适用朝鲜的习惯法，但是这一习惯法是指以殖民当局总督府、法院等的通告、答复、决议等形式宣布的官制习惯法，因此朝鲜原有的部分习惯法不可避免地按照日本法的模式被改造和修正。例如，在奉行儒家礼教传统的朝鲜，在以男性为中心的传统习惯里本不存在协议离婚的情形，当时为确定朝鲜民事习惯而进行的大规模调查提交的《习惯调查报告书》也确认了朝鲜不存在违背儒家纲常礼教的协议离婚规定；1914年3月在回答庆城地方法院质询时，政务总监也答复说“在朝鲜认证协议离婚的习惯是不存在的，还有对于协议离婚是否需要父母的同意，也不能看到任何的习惯”，当时的朝鲜民籍课长也指出“离婚是婚姻的解体，自古以来的习惯中离婚是被禁止的”。但是朝鲜总督府不仅没有禁止离婚，而且还从一开始就制度性地认可了日本民法上的离婚，将离婚分为协议离婚和裁判离婚，并依此施行。“离婚分为协议离婚和裁判离婚两种，前者是根据双方的协议圆满地解除婚姻关系，后者是在未达成协议的情形下，根据裁判解除婚姻关系”^[55]。习惯调查委员会所记录的1908年到1921年之间的离婚事由说明在此期间的确依用了日本民法。另外，朝鲜总督府机关志《朝鲜》中也记载了法院按照日本民法进行裁判的事实：“离婚的情形由（日本）《民法》813条进行了规定，在朝鲜由于没有相应的规定，日本民法的规定从根本上没有对离婚的原因进行阻止，在裁判所也依然引用现在的（日本）民法。”^[56]

显然，朝鲜总督府并没有采用他们判断的朝鲜习惯法，而是将日本民法中规定的离婚类型和步骤，制度性地引进到了朝鲜实施。在“日鲜一体”的政策指导下，1920年初朝鲜的亲族、继承部分开始依用日本民法。在1921年11月14日制令对朝鲜民事令的第一次改正中，为亲权、监护、辅佐人、无行为能力人设置的亲族会中适用了日本民法。后来从第2次修改开始从根本上导入了日本民法。1922年12月7日制令即据此宣称：“有关婚姻年龄、裁判离婚、认知、亲族会的相关规定，就继承的确认及财产的分离的日本民法规定自1923年开始适用。”^[57]显然，在尊重朝鲜习惯的名义下，一面赞扬韩国性的、儒教性的家族道德为淳风民俗，一面却根据日本法进行体系化的法律变革，并进行整齐划一的强化，从而在殖民统治体系中加以利用，同时将日本的各项制度渐渐地渗透进来。

因此，总体而言，由于日本当局强力推行其对朝鲜社会的同化政策，朝鲜固有的法律体系已被动摇，即便是明确宣布保留的朝鲜习惯法，也遭到了日本殖民者的严重歪曲，韩国殖民地时期的法文化实际上是一种准日本文化。对韩国而言，对于殖民法制的评价充满了矛盾，一方面这是韩国法律近代化不可或缺的一个重要历史过程，完全否定其历史价值及其与当代韩国法在一定范围内和一定程度上的历史连续性是不客观的，另一方面殖民法制缺乏正当性基础，本身是对法治价值的否定，是推行同化、抹杀民族政策上的一种统治方式，因而本质上是反近代的恶法，对韩国法律近代化产生了不良影响。在殖民支配下的专制统治氛围中进行的法律近代化，加剧了人们守法精神的缺失和针对法律现象持有的轻视甚至反感的心态，对近代性的法的意识、权利意识的伸张没有一点帮助。^[58]这一时期被称为“日治时期”，支配了韩国35年的日治时期日本化的西方模式近代法，在总体上是一种自主发展权在形态和范围上被制约，以强调殖民统治绝对权威化和无条件服从作为统治手段的近代法。

1945年韩国脱离殖民统治，在对殖民统治时期的法律进行清理的同时，制定了包括宪法、刑法、民法、诉讼法、商法典在内的大量法律法规，在已经日本化的大陆法系模式中，进一步在公法领域开始导入了英美法，韩国独立法律体系基本确立。1948年韩国宪法颁布，经过选举组成的政府和国会，将制定完善自主的法律体系作为首要和紧迫的任务，组成了法典编纂委员会，先后编纂完成了《刑法》（1953年）、《刑事诉讼法》（1954年）、《民法》（1958年）、《商法》（1960年）、《民事诉讼法》（1960年）以及《信用法》、《支票法》等，与此同时，许多行政法令也得以制定，行政法体系得到完善。

不过这一时期的韩国立法及其实施尚存在许多问题。首先，在光复后的混乱、感动和兴奋中，韩国没有及时对殖民法制进行彻底清算，就进入到了所谓的美军军政和民政的过渡时期。其次，受到急于摆脱日本殖民余孽的心态以及急于谋求经济发展的政策的影响，不少法律的制定显得过于急躁、仓促和慌张，没有经过充分审慎的考量和论证；再次，韩国国内局势尚不稳定，战争的爆发以及民主秩序尚未确立，国民的法律意识淡薄，也使法律的实施大打折扣。特别值得注意的是，虽然韩国有着摆脱日本法影响的强烈愿望，但事实上，其立法，特别是作为调整社会生活的最重要法典——民法始终无法完全摆脱日本民法的影响。20世纪60年代末开始，伴随着“汉江奇迹”的发生即韩国经济的高速发展，韩国社会逐步发生了巨大的变化，韩国修订完善法律的努力一直没有停止，特别是近年来发生了较为重大的法律变革。

韩国法律制度的全球化实践

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