中国近代法律思想：全球化中的东亚法治

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：该运动以“中学为体，西学为用”的“体用论”为指导思想，大量翻译和介绍了西方近代法律思想。此后，中国开始了其法律的近代化变革，这一时期对于前述阶段的法律思想之学习开始进入实践阶段。

一、中国近代的法律思想

（一）“新政改革上喻”以前的法律思想^[26]

清朝末期统治者腐败无能，国力日渐衰落，西方列强更是觊觎中国丰富的资源和市场，公然于1840年发动了侵略中国的鸦片战争。从此，中国成为半殖民地半封建性质的社会，民众生活在封建地主阶级和帝国主义的双重压迫之下，境况苦不堪言。龚自珍曾说道当时“山中之民有大音声起，天地为之钟鼓，神人为之波涛”^[27]，表明了当时民众的反抗情绪之激烈。然而鸦片战争也使得中国打开了闭关锁国的大门，一些爱国的有志之士也开始了解接触西方的技术和社会制度，成为推动国内变法改革的一股动力。其中以19世纪60年代开始的洋务运动以及19世纪末的戊戌变法为代表，促进了近代西方法治理念的传播。

洋务运动从19世纪60年代开始至90年代中期结束，是一场由清政府内部发起的以富国强兵为目的，以引进西方军事和科学技术为主，兼介绍和传播西方近代文明的自救自强运动。该运动以“中学为体，西学为用”的“体用论”为指导思想，大量翻译和介绍了西方近代法律思想。“体用论”的内涵即“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”^[28]。这一思想认为，伦常名教乃是封建统治得以维系的根基，必须加以巩固；而西方诸国的技术则可以择而用之以发展自身，富国强兵。在这种思想的主导下，洋务派最突出的贡献就在于通过培养近代法律人才推动了对西方法律名著的翻译，从而促进了近代西方法律思想的传播。洋务派设立同文馆培养各种外语人才，同时也翻译了大批的外国著作，如《公法会通》、《公法千章》等，其培养的法律人才也在翻译领域成绩卓著，如严复所翻译的《天演论》、《原富》、《法意》等著作，对传播近代资产阶级进化论和天赋人权学说起到了重大作用，梁启超对此给予了高度评价，称其为“西洋留学生与本国思想界发生关系者，复其首也”^[29]。此外由于收回治外法权以及外交形势的需要，国际法得到了较快的发展，张之洞甚至把其列为“洋务五学”之一，同文馆、广方言馆等学堂均将国际公法设为主要课程。对国际法的重视推动了主权国家和平等观念的传播及其运用，普丹大沽口事件的成功处理便是一例。^[30]

洋务运动终由于其局限性而于19世纪90年代告终，甲午战争的失败使得学术界将视角重新转移到了制度领域，即“始则工艺，次则政制”^[31]。维新变法便是在这种背景下开始的。维新派创办大批的报纸刊物为阵地，通过《时务报》、《国闻报》等翻译了大量的介绍西方法律思想和制度的书籍。梁启超、康有为等维新派领袖同时还主张从政治、法制上进行根本变革，批判了“祖宗之法不可变”的思想。严复也以其译著《天演论》为基础，以“优胜劣汰”的社会进化论为依据，认为中国若再不变革则会被淘汰而致亡国灭种。其中康有为更是提出了“变本”理论，认为应当从整体上，从政治制度上进行“变本”，而这里“本”就是指“立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制”^[32]。维新派正是以“必变”、“变本”理念为核心，通过官方发布的一系列包括法制变革在内的诏书和自身的学术刊物两种方式，使得近代西方法治、民主、宪政的思想和理念得到了广泛的传播，出现了“家家言时务，人人谈西学”^[33]的景象。(www.chuimin.cn)

（二）预备仿行立宪之后的法律理念

1901年慈禧的变法上谕颁布后，便开始了法制变革。1903年清廷设立修定法律馆，任命沈家本、伍廷芳为法律修订大臣。1905年清廷派五大臣出洋考察国外宪政制度，认为立宪对于清廷维护其统治有利而无害，于1906年由光绪帝发布预备立宪的上谕。此时的官方法律立场表现为，对法制改革仅仅在形式上进行即可，不能危及皇朝统治。此后，中国开始了其法律的近代化变革，这一时期对于前述阶段的法律思想之学习开始进入实践阶段。在修律实践中，“参考古今，博辑中外”为修律的指导思想，这也成为了清末法律的主导思想。事实上，这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此，中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象，和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。另外，这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果。

如前所述，中体西用的思想根深蒂固，而且这种思想同清廷统治者妄想保住其皇朝统治之根基的企图相一致，故使得沈家本等人在修律过程中不得不妥协于礼教派，在具有近代法制特色的法典中保留了封建残余。然而西方法律思想在中国的传播，从开始一直就以地主阶级和资产阶级的上层知识分子为主导，而且由于中国教育制度的不完善，民众的受教育程度极低，也使得其缺乏民众基础。

中国近代法律思想：全球化中的东亚法治

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