无讼话语：东亚法治中的全球化实践

四、无讼话语在当代东亚法治发展中的意义

（一）对于无讼话语的反思

在前文中，笔者主要基于传统的法律史和比较法的研究成果对中华法系与东亚儒家法律文化中的无讼传统进行了论述，但是我们应当注意到，传统的法律史研究主要基于官方的法典、典籍等文本展开，其结论不可避免地存在着局限性。事实上，新近的基于中国古代诉讼档案、统计数据和民间法律文献等实证材料所进行的法律史研究表明，所谓的无讼传统并非想象中的铁板一块，而是在很大程度上仅仅表现为一种官方所推行的“无讼话语”，这一无讼话语与当时的纠纷解决实践之间存在着相当程度的背离。对于无讼话语进行重新认识和反思，探究话语与实践之间产生背离的经济、社会和文化原因，有助于我们对无讼这一东亚儒家法律文化的“传统”加以扬弃，使其在当代东亚法治发展中发挥更大的作用。

黄宗智教授较早借助对于四川巴县、台湾淡水新竹和顺天府宝坻县清代诉讼档案的研究，深入分析了清代社会的诉讼实相及其背后的原因。清代的官方表达为我们描绘出如下这样一幅图像：民事诉讼不多，一般良民是不会涉讼的，县官们在处理诉讼案件时基本是以道德教诲民众。而黄宗智教授的研究指出，民事诉讼案件在当时的地方衙门事务中占到了相当大的比例，诉讼当事人大多数是普通人民，而衙门在处理纠纷时其实极少进行调解。^[59]尤陈俊博士则在此基础上进一步将研究的范围扩充到了宗族族谱、文人日记等实证材料，通过不同性质的经验证据之间的相互印证和综合支撑，更为有力地破除了中国古代社会“厌讼”、“无讼”的幻象。^[60]同类型的研究在当前中国的法律史学界已经相当丰富，与此同时，在国外，以夫马进教授为代表的日本法律史学者同样经由对诉讼档案的研究，深入分析了中国古代的诉讼现象及原因。^[61]

前述学者的研究成果为我们揭示出中国古代社会的纠纷解决实相远比我们早先认为的更加复杂。尽管有着儒家文化中和谐理念的深刻影响，尽管有着官方统治者对于无讼话语和理念的大力倡导，尽管有着前文所论及的无讼话语借以存在的思想、经济和社会基础，但是在实践中人们还是大量地使用诉讼来解决彼此之间的纠纷，而官方也实际上建立了高度发达的立足于中央集权体制之下的司法机制。我们也有理由推断在东亚的其他国家，古代社会的诉讼实相也会表现为一幅复杂的图景。

在这样的诉讼实践背后势必存在深刻的社会经济原因，其中或许还涉及了一些我们长期以来存在的认识误区，而恰恰是这些误区构成了我们借以论证“无讼传统”能够存在的基础。试举一例，传统上我们一直认为儒家思想中以和为贵的伦理价值是中国古代社会无讼传统得以产生和存续的哲学思想基础，但是却在一定程度上忽视了儒家思想中另一个重要的价值观念，即以民为本。前述的夫马进教授在其研究中即指出，以民为本的民本主义政治理念反映到司法之中就表现为国家权力应当尽可能覆盖到基层社会，由官府受理诉讼、作出裁判，实现国家的统一治理和最终的正义，其目的则是为了消除民众的“怨气”，真正在实践中有重大影响的其实是这样的一种“无冤的理念”^[62]。由此可见，在中国古代社会的表达与实践之间确实存在相当程度的背离，如果不加以认真辨析就容易导致理论与经验之间的割裂。

但是与此同时，我们也不能因此就全盘否定传统研究的成果，特别是我们必须认识到无讼并非全然只是官方所倡导的一种话语，而是在一定程度上切切实实地存在着的。远的不说，费孝通先生就基于扎实的田野调查为我们描绘了一个处于礼治秩序笼罩之下的“无讼”的乡土社会。^[63]而中国古代，包括东亚其他国家古代发达的调解制度也早已为众多学者研究和论及，而调解在很大程度上恰恰正是无讼理念的内在要求和制度外化。事实上，学者们在破除人们有关中国古代社会“厌讼”、“无讼”的幻象的同时，也着力提醒人们不应由此就矫枉过正，从而走向另一个极端，乃至构建出另外一个新的“健讼”、“好讼”的幻象。^[64]笔者也认为，通过现有的各种实证材料的相互印证，应当承认“无讼”与“健讼”这两个相互对立的面向在东亚古代社会都是客观存在的，而且各自都依赖于一定的思想、经济和社会基础。破除迷思、尽可能接近对于社会现实的真实认识乃是为了更好地吸取过往的经验教训，进而有助于当下问题的解决。

由此出发，在当代东亚法治发展这一大背景之下，笔者认为确实有必要对“无讼话语”进行反思和扬弃。中国古代社会的诉讼实相证明了一味地以“无讼”的理念贬低和压制诉讼的作用与价值是不可行的，诉讼有其固有的功能与作用所在，不可能凭借单纯的道德教化就加以消灭。但是另一方面，无讼话语中对于社会和谐的追求在当前东亚社会依然是可欲的，我们也应当清醒地看到中国古代社会的“滥讼”、“缠讼”等恶习给社会道德和司法权威造成的严重损害。换言之，纯粹的诉讼社会与或无讼社会既不存在，亦不可取，对于“无讼话语”的反思和扬弃意味着我们应当着力建构一套多元化的纠纷解决机制，既满足民众解决不同类型纠纷的多元化需求，又不至于使整个社会为诉讼所累。

（二）调解制度是东亚法治返本开新的解纷机制

东亚法治的现代化是一个被动的外来冲击而他化的过程，是引进和接受西方法治的观念和制度规范的西化过程，这就全然排斥和否定了东亚内部生成法制现代化的条件和因素的可能，从而陷入了“西方法治中心主义”的泥潭。而摆脱泥潭的很重要的一个方面便是重新挖掘东亚法治的传统资源以重建东亚法治。

在东亚法制现代化进程中不可避免会出现了种种矛盾与纠纷，如果没有一个与之相适应的消化制度，则必将引起社会之动荡，从而使现代化建设的目标最终落空。而纠纷的急剧增加，变法的大量涌现，以及继受法律和新法律的社会化问题，常常困扰着转型、变动期的社会。因而尤其需要简易便捷的解纷方式、能吸纳国民个别合意的规范集合以及一个具有反思性和柔韧性的社会控制结构。而调解制度被认为可以较好的适应这种时代的需要。^[65]而正如前所述，调解制度是东亚地区各国的共同法律传统而且在现在依然发挥着重要的作用，加上调解制度相比诉讼制度的优越性，因此，调解制度完全有可能成为东亚法治返本开新的基本机制。

当然，调解制度的重新兴起并不是历史的简单重复，而是在新的形势下通过创造性的转化赋予传统的调解制度以新的生命，完成东亚法治既要返本又要开新的使命。仔细分析，主要可以分为两个方面：

从时间上来说，东亚地区各国在充分挖掘传统的调解制度在当代法治中的作用的同时，加强它与现代诉讼制度的有效结合。传统的调解制度，除却其落后的封建礼教的内容，它对人心灵的教化以及人文关怀是其他纠纷调解解决方式所不能比拟的，因此运用调解的方式解决纠纷，可能是法律全球化以后仍不能消失的方法，但它不能妨碍审判的功能。我们知道，纠纷是原有的平衡和谐关系被打破而引起的矛盾状态，而纠纷解决就是要消除这种矛盾状态，达到化解和消除矛盾，实现合法权益、保证法定义务的履行，恢复受到损害的法律秩序，消除对抗，增强社会共融性，避免或减少冲突的重复出现的目标。^[66]而传统的调解制度与现代的诉讼制度在完成上述目标上是一致的，而且具有优势互补的关系。因此，未来的东亚法治建设完全有可能将传统的调解制度与现代的诉讼制度有效结合起来，“在面积极端广大、事务极其复杂的东亚地区，法治实施本身并不能保证社会不出现纠纷和冲突，同时也不能忽略通过矛盾和冲突促进社会发展的机会，我们必须通过合理的机制使纠纷与冲突不致冲破法制的堤坝，能够通过协商对话、调解协调和司法程序等多元化纠纷解决机制及时妥善地解决和处理，使法律能够正常实施，受到损害的权利得到合理救济，使合理的诉求得到满足，使法律与社会规范在纠纷解决的过程中不断得到确认与更新”^[67]，并以此作为自己法治的特色。

从空间上来说，东亚地区各国一方面要继续发挥本身固有的调解制度的作用，另一方面要结合其他地区在替代性纠纷解决方式上的创新之处，探索出一条适应东亚地区的现代调解制度。在当今世界，ADR^[68]已经成为一个理论和实务界都密切关注的领域，虽然其概念在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，却在世界各地无处不在，而且几乎与人类社会的历史同样悠久，其中东亚地区固有的调解制度便是典型的非诉讼纠纷解决模式之一，而且“这些传统型替代性纠纷解决方式是现代ADR的先声和实践渊源”^[69]，因此，在东亚法治的和谐重建的过程中，对东亚本身固有的调解制度要继续发扬光大。西方法治对东亚区域的负面影响之一便是把诉讼总量的增长作为取得法治建设成就的一项重要指标。人们倾向于认为，正是由于人们法律意识特别是权利意识的提高，才会出现越来越多的诉讼，由此出现了越来越多的“一元诉讼”，而法律意识的提高正是法治的一个标志，被不加分析地大加鼓励和赞赏。但是，人们在看到法律意识提高的表象时，却往往忽视了它背后潜在的危机：

首先，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化，一方面会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路，但这种司法的过热发展超出了社会的承受力和法律发展的规律，造成了法官乃至司法的整体素质相对低下的局面。这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况，而且使法院难以发挥更重要的社会功能。同时，因执法环境恶劣导致的诸如执行和管辖权等方面的问题困扰着司法本身，民众对司法权威的公信度也随之受到影响。

其次，过多的诉讼还会加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐失落贬值。

最后，当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一的选择之时，司法和纠纷解决的效益往往会被弃置不问。在司法资源短缺、诉讼成本不断攀升、而国家又不可能提供充足的法律援助的情况下，一种新的社会不平等——司法资源利用上的差距正在悄然出现，困扰着社会和当事人。总之，诉讼的高增长在成功地进行社会启蒙和司法原始积累的同时，助长了诉讼万能的思潮，忽略了多元化的价值和途径，这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础，而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。

（三）调解制度是东亚法治重建和合的合理内核

其一，无讼话语强调和谐稳定的理念，强调以和为贵的理念，在重新认识东亚法治，解决当前东亚法治面临的危机、促进东亚法治的健康发展有重要的意义。和谐、稳定、善治，是任何一个法治社会都应该孜孜以求的目标，目前东亚各国进行法制现代化也不应该脱离这个目标。因此，当前所谓的诉讼率的提高、诉讼量的增加并不能作为法治水平的提升的注脚，人们对诉讼的盲目的追捧也并不能作为法律意识提高的标志。无讼话语强调以和为贵的理念，认为人与人之间应该保持一个良好的关系。如果社会中的每个人都能抱有一颗以和为贵的心，在不伤害自己基本权利的前提下，对发生在彼此之间的小矛盾和小纠纷都能退一步，不把一切纷争都诉诸法院，那么诉讼将会大量减少，司法机关的负担也可以减轻。

其二，无讼话语强调在纠纷出现后要注重调解的应有之义对当下东亚法治的危机——司法资源负担过重，具有很好的解决作用。在无讼思想指导下发展起来的传统调解制度具有“大事化小、小事化了”的预防和消化功能，在某种程度上适应了社会转型时期对于秩序和稳定的强烈需求，同时它对于缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼的现象、维护社会的和谐秩序发挥了重要作用。人们一旦遇到纠纷，选择既能解决纠纷又能保持和谐的调解制度，而调解制度并不是通过明确双方的权利义务关系，在明辨是非曲直的基础上解决纠纷，而是通过劝导当事人双方放弃自己的权利，互谅互让，从而在折中、调和、妥协的基础上平息当事人之间的纠纷，因此传统的调解制度可以很好地对纷争进行分流，从而使提交到法院的诉讼趋于减少，因此可以很大程度上减轻司法机关的负担，并使有限的司法资源更好地为东亚法治的和谐重建发挥作用。

总之，在法律全球化的语境下，无讼话语及其折射出的儒家法律思想，在当代东西方法律思想交汇、碰撞的现代化进程中体现了其适应现代社会法律发展和全球法律融合现代的生命力，其所隐含的和谐理念以及被西方学者誉为“东方一枝花”的传统调解制度，对东亚法治的和谐重建的意义非凡。

【注释】

[1]《论语·颜渊》。

[2]冯玉军：《“法治”的历史阐释及其对亚洲的启示》，载《法学家》，2003（4）。

[3]本章内容主要参考傅王云：《无讼传统与东亚法治的和谐重建》，中国人民大学2005级法学硕士论文。

[4]参见吴玉章：《东亚社会转型与法律》，见田禾主编：《亚洲法论坛》，15页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。

[5]参见杜维明：《现代精神与儒家传统》，363页，北京，三联出版社，1997。

[6]参见崔月琴、李文焕：《儒教文化对东亚经济发展的双重影响》，载《东北亚论坛》，2000（4）。

[7]贾都强：《东亚地区国家政局与政治发展》，见张蕴岭主编：《2000年亚太地区发展报告》，276页，北京，社会科学文献出版社，2001。

[8]参见汪习根：《论当代中国法律体系的重新定位》，载《法学家》，2005（3），38页。

[9]参见［日］大本雅夫著，华夏等译：《东西方的法观念比较》，87页，北京，北京大学出版社，2004。

[10]［日］多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，见《东亚法律、经济、文化国际学术讨论会论文集》，138页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[11]参见［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，508页，上海，上海译文出版社，1984。

[12]引自韩国司法研修院，“ADR”（2000）。

[13]参见公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，356页，北京，法律出版社，2002。

[14]［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，486页，上海，上海译文出版社，1984。

[15]“争财曰讼，争罪曰狱”见（汉）郑玄注（唐）贾公彦疏，《周礼注疏》第四十二卷。

[16]张中秋：《中西法律文化比较研究》，321页，南京，南京大学出版社，1999。

[17]［英］S.斯普林克尔著，张守东译：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，87页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[18]“中国的皇帝及其政府……很乐意接受这种情况（即有很小部分‘私法’纠纷被提交到国家法院审理），因为它意味着绝大多数这类纠纷都在地方社区范围内……加以‘自行解决’，意味着国家政权在很大程度上可以从民事法律领域的司法和立法中解脱出来”。见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，512页，北京，法律出版社，2003。

[19]如“子孙对祖父母、父母不得提起诉讼，违者绞”等，见刘俊文点校：《唐律疏议》，465～485页，北京，法律出版社，1999。

[20]如韩非子认为：“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”见《韩非子·饬令》；商鞅认为：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。”见《商君书·赏刑》。

[21]杨伯峻译注：《论语译注》，128页，北京，中华书局，1982。

[22]一些流传至今的古代法律事例如蓝鼎元巧解兄弟争产案，姚一如以德教化化解兄弟争产案等就很明显了体现了古代官僚士大夫的这种态度。

[23]《朱文公文集》卷一百。

[24]《王文成公全书》卷十七。(www.chuimin.cn)

[25]《王文成公全书》卷十七。

[26]海瑞：《海瑞集》（上册），北京，中华书局，1962。

[27]游戏主人：《笑林广记·听讼异同》，郑州，中州古籍出版社，2008。

[28]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，270页，北京，法律出版社，2005。

[29]清人崔述曾言：“自有生民以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情之所断不能免也。传曰饮食必有讼”“两争者，必至之势也，圣人者其然，故不责人之争，而但论其曲直”，见《无闻集》卷之二《讼论》，见顾颉刚编订：《崔东壁遗书》，701页，上海，上海古籍出版社，1983。

[30]《李约瑟文集》，338页，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，196页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[31]梁治平：《新波斯人信札》，142页，北京，中国法制出版社，2000。

[32]梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，20页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[33]费孝通：《乡土中国生育制度》，9页，北京，北京大学出版社，1998。

[34]“国有国法，家有家规”的民间谚语一方面表明国法与家规在效力、地位上的区别，另一方面也反映了二者在规范内容上的相关性和规范形式上的相似性。

[35]王忠春：《无讼的“理由”——来自传统社会官员对诉讼成本的社会考量》，载《山东科技大学学报》（社会科学版），2005（4）。

[36]范忠信：《中国法律传统的基本精神》，243页，济南，山东人民出版社，2003。

[37]张中秋：《中西法律文化比较研究》，337页，南京，南京大学出版社，1999。

[38]参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，122页，北京，三联书店，2006。

[39]参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，417页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[40]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，418页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[41]［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，510页，北京，法律出版社，2003。

[42]［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，512页，北京，法律出版社，2003。

[43]唐律列有“为人作辞牒加状”及“教令人告事虚”的两条律文；明清律并为“教唆词讼”一条，尤其是《大清律例》更突出了打击的锋芒。按《大清律例》教唆词讼律文规定：“凡教唆词讼，及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪”。参见刘志峰：《“无讼”理想及其对现代法律的影响》，载《青海民族学院学报》（社会科学版），2001（1）。

[44]清人汪辉祖在《学治臆说》里谈其讼师时，认为其“唆讼害民，二者不取，善政无以及人，必须惩治之”。

[45]“在远东，法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段，而且人们只是在万不得已的情况下才使用它……法，带着枯涩的逻辑推理和外部强制的一切属性，是一种很幼稚的维持秩序的办法，适合于野蛮民族而不是文明民族……权利的实现，最好的办法……是和平地调解，心平气和地调停……至于严峻的判决只是万不得已的应急之计”，见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，112页，北京，法律出版社，2003。“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律。他们固然也有法律，但法律只具有次要的意义，只起辅助的作用……维护社会秩序主要依靠的是说服教育和调解的办法……法院只有在其他办法不能解决纠纷并重建社会秩序时才受理案件，也只有这时才援用法律”。见［美］埃尔曼：《比较法律文化》，37页，北京，三联书店，1990。

[46]［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，504页，上海，上海译文出版社，1984。

[47]参见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，519页，北京，法律出版社，2003。

[48]［美］埃尔曼：《比较法律文化》，37页，北京，三联书店，1990。

[49]参见［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，508页，上海，上海译文出版社，1984。

[50]引自韩国司法研修院，“ADR”（2000）。

[51]韩大元：《东亚法治的历史与理念》，172页，北京，法律出版社，2000。

[52]这次调查的具体内容，参见韩大元：《东亚法治的历史与理念》，175～188页，北京，法律出版社，2000。

[53]［越］黎德节：《关于风俗习惯与乡村民约》，3页，河内，国家政治出版社，1998。

[54]美国学者奥尔森认为现代西方社会无疑是一个诉讼爆炸的社会，并专门写了一本叫《诉讼爆炸》的专著加以论证。See Walter K.Olson，The Litigation Explosion：What happened When America Unleashed the Lawsuit.Truman Talley Books，Dutton，1991.

[55]如1922年的《借地借家调停法》、1924年的《小作（佃农）调停法》、1926年的《商事调停法》和《劳动争议调停法》、1932年的《金钱债务临时调停法》、1939年的《人事调停法》等。

[56]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，50页，北京，中国人民大学出版社，2000。

[57]诉讼和解，见《日本民事诉讼法》第136条规定，“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行。法院，受命审判官或受托审判官，为了进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭”。诉前和解见《日本民事诉讼法》第356条的规定，关于民事上的争执，当事人可以表明请求的意图以及争执的实情，向对方当事人的普通审判籍所在地的简易法院提出进行和解的申请，这种和解不以诉讼系属为前提，故不属于诉讼上的和解，但也发生在法院，要记载于法院笔录，而且有类似判决的效力，因此有学者将其与诉讼和解统称为“裁判上的和解”。

[58]参见冯玉军：《论东亚共通法的建构》，载《中国人民大学学报》，2008（2）。

[59]参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海，上海书店出版社，2001。

[60]参见尤陈俊：《“厌讼”幻象之下的“健讼”实相？重思明清中国的诉讼与社会》，载《中外法学》，2012（4）。

[61]参见［日］夫马进主编：《中国诉讼社会史的研究》，京都，京都大学学术出版会，2011。

[62]［日］夫马进主编：《中国诉讼社会史的研究》，京都，京都大学学术出版会，2011。转引自范愉：《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示——纠纷解决机制中的国家与社会》，载《法学家》，2013（1）。

[63]参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京，北京大学出版社，1998。

[64]参见尤陈俊：《“厌讼”幻象之下的“健讼”实相？重思明清中国的诉讼与社会》，载《中外法学》，2012（4）。

[65]参见强世功：《调解、法制与现代性—中国调解制度研究》，51页，北京，中国法制出版社，2001。

[66]参见顾培东：《社会冲突与诉讼规则》，33～36页，成都，四川人民出版社，1991。

[67]冯玉军：《论东亚共通法的建构》，载《中国人民大学学报》，2008（2）。

[68]代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution（缩写为ADR）的意译。ADR概念源于美国，原来是20世纪末逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，10页，北京，中国人民大学出版社，2000。

[69]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，50页，北京，中国人民大学出版社，2000。