全球化的力量是强大的，但本土化的力量同样显得深厚。有鉴于此，至少从目前的国际社会来看，几乎所有的国家都选择了对外开放，而对外开放也并不意味着必然会失去自身特色，而是在深刻理解本国国情的基础上主动出击，将随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源择善而从，为我所用，把握好“全球化”与“本土化”的关系和契机，并在具备条件的情况下将自己的活动空间向外延伸。......
2023-11-28
全球化中的东亚法治：和谐理念的影响
【摘要】：可以说和谐法律理念是东亚法律发展的基本前提和内生动力，是对西方传统法治进行反思与超越的结晶，对东亚共同法甚至人类法治产生一定效用的示范作用。人们认为，从威权政治向民主政治的转变是东亚历史发展的必然趋势。
二、和谐理念影响下的东亚法
在儒家文化的影响下，东亚法律追求着和谐的法律理念，并对东亚的法律体系产生了深远影响。可以说和谐法律理念是东亚法律发展的基本前提和内生动力，是对西方传统法治进行反思与超越的结晶，对东亚共同法甚至人类法治产生一定效用的示范作用。东亚受和谐法律理念的影响而在法律体系中表现出相似的典型特征。
第一，在法律基点上，东亚诸国强调人民与政府、人权与主权的和谐统一。西方近代法治起源于长期的宗教斗争及平民阶级与贵族阶级的利益纷争，因而其基本理论假设是个人权利与国家权力的对抗。由于孤立无援的个人必然随时面临强大的“利维坦”的侵害，因而不得不拥有一些与生俱来、不能剥夺而相对于政府的权利，并运用法治加以确认与维护。但儒家传统法律文化则侧重于强调国家与民众以及社会各层级主体之间的和谐共处，官员们被不正当地假设为“父母官”或“青天大老爷”，个人权利难免从属于父权、族权或国家权力。以个人权利为理由要求得到法律公平对待的考虑被消融在对和谐社会生活的追求中。当今创造东亚奇迹的“东亚模式”被认为是“威权政治”的一种表现，重视政府在推进经济增长和社会进步中的积极作用，鼓励民众为了国家整体利益而在某种程度上避让个人利益。人们认为，从威权政治向民主政治的转变是东亚历史发展的必然趋势。但是，转型的社会功能是两面的，往往会导致“各种政治、社会矛盾在一段时期内的尖锐化和复杂化。市民社会的滥觞还会导致政府权威的过度弱化甚至是有害的失落，出现各种政党和利益集团竞相追求自身利益的最大化，从而造成国家在制度、规则和秩序方面的混乱和失序状态，对政权的稳定产生消极影响”[7]。在现代社会，这并不意味着要求奉行独断专横的陈腐治理模式，而是要充分展示传统法律文化的和谐魅力，克服其有悖社会进化的落后一面，在各自的法治与民主框架内基于“民本”与“民权”而定位自己的法律框架。特别是就总体而言，更应当关注民众的生存权尤其是发展权并将其确立为法律体系的重心，依发展权来审定全部法律体系的内容与走向。[8]
第二，在法律功能上，东亚国家倾向视法律为实现社会和谐的工具。东亚国家强调法律与道德在促进社会和谐与人的全面发展上的相互促进作用，在立法与执法中，保留着一定的传统儒学与中华法系的伦理色彩。例如日本在引进西方法律制度过程中努力保持本土文化传统，日本的法律曾经像中国一样强调教化的作用，为了表彰孝子、孝孙、义夫、贞妇，对他们同户籍者一概免除课役，对犯亲族之罪，依其亲属关系来加重处罚以促进孝道。[9]《明治宪法》中有许多条款规定日本是一个“家族国家”，在《日本民法典》的亲属法和继承法中，“以儒家伦理道德为家庭生活基础的保守的家族制度仍占据着重要的地位”[10]。最明显的是，《日本宪法》明确肯定天皇至高无上的地位，并有一系列相关法律或习惯来安排官吏的位序、服装与礼节，以增加皇室和政府权威感，使社会井然有序。(www.chuimin.cn)
第三，在法律运行上，东亚国家愿意通过调解或其他非诉讼方式来解决纠纷。尽管一些西方国家在面临“诉讼爆炸”后，提出通过非诉讼方式来解决纠纷，但这仅仅是对诉讼泛滥所致弊端的一种纠正，并没有取代诉讼作为首选方案的地位。相比之下，东亚国家的儒家文化的影响根深蒂固，民众在极端情形下甚至产生厌诉的心理，碍于“面子”、对法律的不信任或对和谐人际关系或生活习惯的追求，习惯于从法律之外寻求道德等其他社会规范，在诉讼之外更多的利用和解、调停等手段解决纠纷。
在明治维新后直到现在的日本，当事人依旧往往为了维护其声誉，宁愿请求法院通过“调停”解决争端而不愿法院援用法律进行判决。[11]韩国作为传统的东方国家，长期以来受儒家思想的影响，韩国人即使产生不满，也忍气吞声。即使不满成为纠纷，也宁可通过让步、调解等手段在法院门外解决纠纷。[12]
虽然现代法治是从西方开始的，但法制的现代化并不是西方文明的独占品。东亚地区深受儒家文化的影响，不仅涉及法律文化传统的形成，而且几乎波及社会生活的一切方面。儒家文化影响下的东亚法律传统是一种伦理道德意义上的法律伦理主义。这种伦理道德在法律生活中的落实，便是伦理规范的法典化或法律的伦理性。它不是形式主义的法律，而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律。[13]这一理念没有陷入西方式的法律形式主义，没有把对社会生活的调整完全寄托于制度化的法律，而是主张法律与道德之间的必然性联系，借以确立法律的价值基础。东亚诸国共同的儒家文化基础也比较全面地为东亚共通法创造了文化、习俗、心理和历史渊源上的前提性条件。
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2023-11-28
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