中国法律体系：国际法确认成果

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：同时，在我国宪法或宪法性法律中作出一般规定，宣示我国批准的国际条约、认可的国际习惯即我国承认的国际法是中国特色社会主义法律体系的组成部分的事实。在中国特色社会主义法律体系中体现和适用国际法包括如下三个逻辑层面：第一，作为国际法主要渊源的国际条约经我国批准后是中国特色社会主义法律体系的组成部分。

二、依法确认我国承认的国际法是中国法律体系的组成部分^[32]

当今世界正处于加速全球化的进程之中，国际法在国际合作与竞争中的作用日益凸显，妥善处理国际法与国内法的关系尤为重要。然而，我国宪法中却未明确规定条约在我国如何发生效力、条约在我国适用的方式等问题。我国现行法律体系理论缺少对国际法的清晰定位和安排，对法律体系的理解一般比较狭窄，即只是在一个国家主权的框架内从法律部门的角度来理解法律体系。^[33]与此对应，我国立法机关所构建的法律体系也主要是国内法视角的。国务院新闻办公室2011年10月27日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书指出，“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”其中只字未提“国际法”（我国批准的国际条约、认可的国际习惯）。这种简约的技术风格，虽然规避了国际法与国内法的关系、国际法的效力等一系列复杂问题，但也造成了在法律体系构建上对国际法问题的遮蔽。^[34]从制度演进角度看，这种法律体系理论和立法理念根源于苏联时期的法律体系理论，是建立在计划经济基础上的，是与单一的社会主义公有制经济相对应的，如果说这种理论在过去还可以自洽的话，在当前社会主义市场经济条件下，在经济与法律全球化的大背景下，这一理论便暴露出相当大的局限性。就国际法理论而言，这种局限性则表现为主权学说的非自足性。

当今世界正处于一种加速全球化的进程之中，国际法尤其是国际经贸条约的数量和作用不断凸显。此外，出自次国家、超国家、跨国家等非国家的实体的规则也越来越多。这些非国家法的存在不仅改变了传统法律概念，而且对民族国家的法律及其体系产生了强大的冲击。因此，在全球化和中国“和平崛起”的大趋势和大背景下，如果还是基于传统的主权国家概念，把法律体系说成是“一个国家的”，而不是“适用于一个国家的（包括一个国家承认的国际法）”，就等于把法律和法律体系捆绑于僵硬的“国家主权”概念之上，等于坚持一种国内法“自给自足”的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现中国不断深入参与的全球化发展进程和要求，从而可能造成我国法律体系在整体上对外部世界的封闭或排斥的格局。^[35]今天，我国批准的国际条约已经成为国内法的一部分。那种把国际法与国内法割裂开来，认为它们是两个不相干的独立体系的理论在全球化的时代显然已经过时了。

笔者以为，全球化背景下完善和发展中国特色的社会主义法律体系，需要对原有法律体系理论进行修正。改变将法律体系只看成是“一国之法律体系不包括国际法”以及法律体系是“由一国的、现行的法律规范构成的，而不是由历史的（失效的）、多国的（外国的）、国际的法律规范构成的”的传统观点。同时，在我国宪法或宪法性法律中作出一般规定，宣示我国批准的国际条约、认可的国际习惯即我国承认的国际法是中国特色社会主义法律体系的组成部分的事实。并进一步明确国际条约、国际习惯在我国的适用方式；明确国际条约、国际习惯在中国特色社会主义法律体系中的效力等级。

在中国特色社会主义法律体系中体现和适用国际法包括如下三个逻辑层面：

第一，作为国际法主要渊源的国际条约经我国批准后是中国特色社会主义法律体系的组成部分。

我国应采取一元论整体纳入法将我国批准的国际条约概括地并入我国法律体系中。其在宪法条文中可表述为：中华人民共和国缔结或参加的国际条约是中华人民共和国法律的一部分。尽管有学者认为：“我国没有关于国际条约在国内实施方式的统一规定，不能从个别法律条文草率概括出普遍结论。……如果‘优先适用国际条约’是我国法律的一项原则，就应当规定在宪法或宪法性法律之中，而不应当在其他法律中分散规定。既然是规定在部门法律之中，就说明它不是我国法律的基本原则。”^[36]证诸前述我国相关法律规定和司法实践可知，这种观点有失偏颇，不能成立。俗话说，人无信不立，国无信不强。条约必须信守原则是一项公认的国际法基本原则。根据这一原则，一个合法缔结的条约，在其有效期内，当事国就有依约善意履行的义务，只要义务不是不道德的或不合法的。^[37]在宪法中明确将我国批准的国际条约纳入我国法律体系，不仅具有深刻的理论意义，也有助于人们在守法意识、行政执法意识和司法意识上牢固树立我国承认的国际法必须信守的观念，这对建立和维护我国诚实守信的国际形象十分重要。全国人民代表大会法律工作委员会在《在新的历史起点上不断完善中国特色社会主义法律体系》一文中指出，“为完善中国特色社会主义法律体系，今后较长时期内，我国立法工作的重点将会逐渐发生变化：将从注重制定与修改并重，逐步转向更加注重法律法规的修改完善；将从注重经济领域立法，逐步转向更加注重社会领域立法和其他领域立法的均衡发展；将从注重创制法律规范，逐步转向更加注重提高立法质量，更加注重保障和促进法律规范的有效实施。”笔者以为，立法工作的重点还应从注重国内立法，逐步转向更加注重“国际立法”，既要高度重视我国加入的国际条约，也要高度重视参与国际立法，掌握国际话语权，在全球化的利益博弈中居于不败之地。

第二，我国批准的国际条约在被整体纳入我国法律体系后，采取直接适用和间接适用相结合的条约适用模式。

在国际法理论中，凡将条约整体纳入国内法律体系的国家，客观上都需要区别哪些条约可以在法院直接适用，哪些条约不能在法院直接适用，这就是所谓的条约的直接适用和非直接适用问题。欧洲大陆一般采用“直接适用条约”和“非直接（间接）适用条约”概念，美国则采用“自执行条约”和“非自执行条约”的表达。表达方式虽然不同，但含义是相同的，即条约是否可以由本国法院直接适用。至于采取个别转化法的国家，比如英国，由于任何条约要成为国内法的一部分都必须通过国内立法，因而可以说所有的条约都是非直接适用的，也就不存在进一步区分直接适用或非直接适用的条约的问题。^[38]

我国立法通过两种方式表明了此类条约在我国法院的直接适用性。一种是通过规定国际条约调整的事项不再适用国内法的方式表明条约的直接适用性。如2008年修订的《专利法》第18条规定，“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。”也就是说，中外订有双边和多边条约国家的国民在中国申请专利可直接适用条约规定。《继承法》、《公民出境入境管理法》、《渔业法》、《国境卫生检疫法》等法律中也有类似规定。另一种是通过规定国际条约与中国法律冲突时优先适用国际条约的方式表明条约的直接适用性。如《民法通则》、《外交特权与豁免条例》、《国境卫生检疫法》、《邮政法》、《水法》、《海商法》、《民用航空法》、《海事诉讼特别程序法》、《税收征管法》、《票据法》等法律中都有相同或类似的条款。(www.chuimin.cn)

我国法院已有直接适用国际条约的丰富经验。如最高人民法院1987年发布的《转发对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同公约应当注意的几个问题〉的通知》指出：我国当事人与该公约其他当事国的当事人之间达成的货物买卖合同产生的纠纷，在没有关于适用法律的特别约定的情况下，将自动适用公约的有关规定。我国法院已有一系列直接适用国际条约判决的知识产权、商事和海事案例。此外，最高人民法院在我国加入WTO后发布的司法解释中明确指出：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该规定本质上即是统一解释原则的运用。

就间接适用民商事以外的国际条约问题，主要办法是立法转化。具体讲，国际刑事司法协助条约、人权条约、经济贸易、外交等方面的国际条约在我国国内的执行需要立法机关采取立法措施。如2002年10月1日起施行的最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》即排除WTO协定的直接适用性。再如我国加入1961年《维也纳外交关系公约》和1963年《维也纳领事关系公约》后，分别于1986年和1990年制定了《外交特权与豁免条例》与《领事特权与豁免条例》。两个条例转化了公约的主要规定，同时结合我国的实际情况，给予外交官或领事的某些特权与豁免要高于公约的相应规定。

如前所述，未来对于已被并入我国法律体系的国际条约在我国的适用，可以采取直接适用和非直接适用相结合的方式。直接适用的条约可在我国法院直接适用，私人可直接援引条约规定主张权利。间接适用的条约，经立法机关将条约内容转化为国内法上的规定后，法院可适用该转化性立法，私人可援引该转化性立法主张私人权利。直接适用条约和非直接适用条约的认定方式：一般由条约批准机关在条约批准文件中宣示；在条约批准文件未宣示的情况下，可由后续相关单行法规定，也可以由法院个案裁定。

直接适用条约与间接适用条约的区分标准可概括式规定与列举式规定相结合：根据条约性质区分，民商事条约可直接适用，经贸条约、人权条约等非直接适用；根据条约约文的可适用性（可操作性）区分，条约约文明确、具体地赋予了私人民商事权利的，可直接适用，否则，非直接适用；根据有无执行的必要区分，如条约的内容与现行国内法重复则无执行的需要，为非直接适用条约；根据互惠原则，条约的其他缔约国将条约认定为非直接适用条约或非自执行条约的，我国也不可将该类条约认定为直接适用条约。

最后，非直接适用与统一解释原则相结合，主动实施与被动实施相结合。非直接适用的条约，如立法机关尚未制定转化性立法的，不得在我国法院直接适用，私人也不得援引条约规定主张权利，但这并不意味我国拒绝实施已批准的国际条约。此时，一方面，应按照统一解释原则，善意解释国内法，使其不与我国承担的条约义务相抵触；另一方面，应将主动实施与被动实施结合起来，在国内立法或措施被诉违反我国承担的条约义务时，及时调整国内相关规定。

第三，我国已批准的直接适用的条约在效力等级上低于我国宪法，高于宪法之外的一般国内法。

从逻辑顺序上讲，将我国批准的国际条约整体纳入我国法律体系后，即产生第二个问题，国际条约在我国的适用方式问题。如前所述，可以通过建立直接适用和间接适用相结合，间接适用方式下的“转化”性立法与统一解释原则相结合、主动实施与被动实施相结合的条约适用模式加以解决。但是，新的问题就出现了，即：如果我国批准的国际条约在我国的适用结果与其他国内法的规定相冲突时，以何者为准？这也就是国际条约在中国法律体系中的效力等级问题。

显而易见，我国批准的条约经整体纳入我国法律体系后，按照条约的性质、约文的可适用性、执行的必要性和互惠原则等标准，可分为直接适用的条约和非直接适用的条约。对于非直接适用的条约，如其未被转化为国内立法，在我国法院就不具有直接适用性，既然不可在国内法院适用，就不存在适用结果与国内法发生冲触后何者优先的问题，即无所谓效力等级问题。因此，这里所说的条约在我国法律体系中的效力等级问题仅就我国批准的被认定为直接适用的条约而言。

我们的结论是，我国批准的直接适用的国际条约在我国的效力低于宪法，高于宪法之外的一般国内法。原因在于，首先，这是各国的通行做法；其次，与我国一贯遵守条约义务的理念和传统相吻合；最后，条约的效力高于宪法之外的其他法律，包括基本法律，有利于督促条约谈判、签署、批准机构重视缔约行为，科学缔约、民主缔约，提高缔约水平，避免批准的条约在内容上与国内立法冲突情形的发生。值得一提的是，荷兰的立法和司法实践遵循条约效力高于宪法的原则。这种做法显然有利于维护条约法、国际法的权威性；有利于形成一国改革、发展的外部压力，即发挥所谓的国际法、国际经济法的宪政功能^[39]，但也会造成一些理论和实践难题，在此不再赘述。总之，在竞争与合作共存的国际政治经济背景下，我国还不宜采取条约效力高于宪法的制度安排。

中国法律体系：国际法确认成果

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