全球化下东亚法治的理论与实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：实际上，有种种方式可以解决或避免发生国际法与国内法之间的冲突。对此，我国学者李龙等认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论始点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融

一、国际法与国内法关系的理论回顾

关于国际法与国内法的关系，主要涉及两个问题：（1）国际法与国内法是同属于一个法律体系，还是分属于两个不同的法律体系。（2）国际法与国内法的效力如何，当二者发生冲突时，是适用国际法，还是适用国内法。一般说来，国家往往推定国内法并无与国际法相冲突的地方，因为国内法是国家制定的，而国际法是国家参与制定的，两者在原则上是不应该有冲突的。但是实践中，国内法规定与国际法规则不一致的现象仍难以避免，国家依然面临着是适用国际法还是国内法的问题，也正是由于这个问题的存在，才导致了国际法理论上一元论、二元论及自然调整论的争论。

一元论主张国际法与国内法从整体上属于一个统一的法律体系。当二者发生冲突时，一些学者主张国内法优于国际法，认为国际法不过是国家的“对外公法”，此即所谓“国内法优先说”。国内法优先说源于黑格尔“国家至上”、“绝对主权”的思想，主要代表人物有19世纪末20世纪初德国法学家耶利内克、佐恩等。他们认为，法律是国家意志的反映，国际法从属于国内法，国际法的效力来自国内法，归根结底来自国家意志。其实质在于试图通过国内法来支配国际法，以及当国家政策需要的时候，假借国内法拒不履行国际义务。但值得一提的是，国内法优先的观点演绎下来，必然会导致对国际法的否定，故为大多数国际法学者所不取。于是，另一些学者主张国际法优于国内法，即所谓“国际法优先说”，其代表人物主要有凯尔森、菲德罗斯等。他们认为，国际法与国内法同属于一个法律体系，但这一法律体系最终都是以个人之间的关系为调整对象。在法律等级上，国际法高于国内法，而国际法本身的效力则根据一个“最高规范”——“条约必须遵守原则”。这其中，作为国际法主体和作为国内法主体的国家的同一性意味着：最终，使国家承担义务和享受权利的国际法律秩序和决定哪些个人作为国家机关来履行国家的国际义务和行使国家的国际权利的国内法律秩序，形成一个普遍性的法。^[25]

二元论是国际法学界较为流行的观点。德国法学家特里佩尔、斯特鲁普，英国法学家奥本海等均持此主张。他们认为，国际法和国内法各有其特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式，各自形成独立的法律体系，互不从属。因此，从整体上看，国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系，而不是一个法律体系内部的关系。因此国际法，无论是整体还是部分，它自己本身是不能成为国内法的一部分的。^[26]国内法的效力来自国家意志，是国家主权的产物，而国际法的效力来自各国的共同意志；国际法不能直接适用于国内，二者也不可能发生冲突。国际法与国内法之间，通过“转化”、“采纳”、“接受”等国家行为，使国际法上的规则能够在国内适用。^[27]在这种情形下，国际法的有关规则，通过一国的具体立法被有选择地、个别地转化为该国的国内法，从而该国法院适用的不是国际法本身而是该国的国内法。该理论还认为：“正如国内法没有变更或创造国际法规则的权力一样，国际法也绝对没有变更或创造国内法规则的权力。如果按照一个国家的国内法，国际法作为整体或是其各部分被认为是国内法的一部分，这只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候，如果不经过这样的全部或部分的采用，国内法院就不能被认为应受国际法的拘束，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触，国内法院必须适用国内法规则。”^[28]采取二元论的个别转化法的国家主要有英国、意大利、爱尔兰以及英联邦国家和北欧诸国。

英国实行二元论的个别转化法与其宪法体制密切相关。在英国，批准条约的权力属于国王，立法的权力属于议会。如果一个在国际法上对英国生效的国际条约可以直接在英国国内适用的话，就等于英王有了立法权。为了维护议会的立法权，经国王批准的对英国生效的国际条约还需要经过英国议会的“转化”程序，即通过议会立法将需要在英国国内适用的条约转化为英国法，并入英国法律体系。英国实行个别转化法似乎还可以从戴西的既得权说中找到一些影子。既得权说的核心是，法官只适用英国法，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决，而只是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决已经正当取得的权利。显然，既得权说是为了调和适用外国法和维护国家主权之间的矛盾而设想出来的。^[29]这与个别转化法既要维护国家主权，又要履行英国承担的国际义务的实质可谓异曲同工。

虽然与英国同属普通法系，但美国实行一元论的整体纳入法。根据美国宪法第2条第2款，美国总统有权在参议院建议或同意下缔结条约，这种建议或同意要得到出席参议员的2/3多数的赞成。美国宪法第6条第2款的规定，“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律”。

与个别转化法相比，实行整体纳入法的国家，条约根据国际法对其生效的时间与在其国内法上生效的时间是相同的，条约一旦在国际法上对它们发生效力，即直接地纳入其法律体系，无需任何特别程序。这样简便易行，能够较好地维护该国缔结的国际条约的权威性，进而能够较好地维护国际法的权威性。

我国学者周鲠生先生最早提出“自然调整说”。他认为：“从法律和政策的一致性的观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”^[30]即在原则上，国家在制定国内法时要考虑到国际法的要求，而在参与制订国际法时要考虑到国内法的立场。实际上，有种种方式可以解决或避免发生国际法与国内法之间的冲突。该理论把国际法与国内法的关系构建在一个“自然调整”的模式中，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，未能回答国际法与国内法的关系究竟是怎样进行自然调整的。如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？对此，我国学者李龙等认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论始点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法和国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生。具体表现为：首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件之间的妥协，而绝不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法的直接渊源，或者互为创设法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称为法律效力的渊源，后者可称为“法律成长的事由”^[31]。(www.chuimin.cn)

关于条约在我国国内如何发生效力，即我国批准的国际条约如何并入我国法律体系，我国宪法和宪法相关法都没有明确规定。但从1982年《中华人民共和国宪法》规定了条约的缔结权限、一系列法律规定了条约的适用问题、对外机关所作的声明以及我国法院直接适用条约规定的司法实践来判断，我国属于一元论的整体并入法。

一方面，我国不存在立法权和条约批准权分离的情况。根据我国《宪法》、《缔结条约程序法》和《立法法》的相关规定，全国人民代表大会常务委员会既行使立法权，又决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。另一方面，如霍姆斯所言，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。在我国的法律理论和制度中，一般并不纠结于类似既得权说这样的形式逻辑的推演。

我国宪法和一些民商事法律、行政法律中关于适用条约的规定均隐含了相关条约已经纳入我国法律体系的前提或假设。例如，《宪法》第67条的规定，在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，由全国人民代表大会常务委员会决定战争状态的宣布。这里关于“履行国际间共同防止侵略的条约”的规定就包含了此类条约“已经纳入中国法律体系”的前提或假定，否则也谈不上“履行”问题。《民法通则》第142条第2款规定，我国缔结或参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。《民事诉讼法》第276条、《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条、《环境保护法》第46条、《税收征管法》第91条、《核出口管理条例》第22条等都作了与《民法通则》相同或类似的规定。

另外，我国一系列司法解释和行政机关的文件也表明，国际条约在国际法上对我国生效时直接并入我国法律体系。例如，1987年最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》指出：“第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于1986年12月2日决定我国加入1958年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，该公约将于1987年4月22日对我国生效。各高、中级人民法院都应立即组织经济、民事审判人员、执行人员以及其他有关人员认真学习这一重要的国际公约，并且切实依照执行。”1990年，我国代表张克宁在联合国禁止酷刑委员会上，就中国政府提交的《执行〈禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约〉的报告》作说明时指出，根据中国的法律制度，中国缔结或者参加的国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应义务。可见，条约“一经对中国生效”，即对中国具有法律效力，不需要“转化”程序。

司法实践中，我国法院在审理涉外案件时，对民商事条约（如1980年《联合国国际货物销售合同公约》）、知识产权条约和国际商业惯例一般都是直接适用的。

从上述宪法、法律、司法解释、对外声明中的一致的规定以及司法实践中的做法来看，凡是根据国际法对我国生效的国际条约，均无须另外通过法律将其转化为国内法即直接并入我国法律体系，就可以在我国国内适用。

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