全球化与东亚法治：差异与实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：但较为明确的一种理解是“本土化”是与现代化相对应的一个范畴及研究范式。[26]由此产生的问题有两个，一个是法律全球化与法律本土化之间的矛盾，另一个是同样作为“本土制度”的国家制定法、现代法制建设与发挥民间习惯法的作用之间的矛盾。

一、法律全球化与本土化的差异性

近年来，学术界关于法律全球化与本土化的讨论越来越多，一时间走向“全球”还是回归“本土”成为判定学术倾向和划分学派的基本标准。但“本土化”究竟是“谁”在使用，以及在“何种”意义上使用，都是一个很复杂的问题。它实际上有两种可能的含义：（1）由一国政府及其制定法体现出的“国家化”；（2）由地方性习惯、风俗惯例体现出的民间“习惯化”。

但较为明确的一种理解是“本土化”是与现代化相对应的一个范畴及研究范式。即人们把那种以国家或国家法为中心，以建构性的、普适性的、历时性的观念看待正在进行的政府推进的法制建设的思维模式，叫做现代化范式；而把那种以多元的市民社会为中心，以保守主义为基调的进化性的、地方性（地方性知识）的、共时性的观念看待在社会生活中实际起作用的民间习惯法的思维模式，叫做本土化范式。一些学者提出，法律实质上是一种“地方性知识”，他们反对西方法治的普适性话语，反对脱离“本土”实际奢谈法律移植，强调对法律规范作用的实用化理解，强调对本土法律资源的重视和理解，而不是简单地照搬西方法治的经验。其实西方法治传统也不是“万灵药”或“百宝箱”，更不是超越国家、民族和地区语境的“世界法”（自然法）本身，它也有所不能。著名法学家波斯纳就此指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素进行综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。^[26](www.chuimin.cn)

由此产生的问题有两个，一个是法律全球化与法律本土化之间的矛盾，另一个是同样作为“本土制度”的国家制定法、现代法制建设与发挥民间习惯法的作用之间的矛盾。在本书中，主要是在与全球其他国家相对应的意义上理解本土化，把具有本国特色的现代法制建设与民间传统的法律资源的发现择善而从统统纳入“本土”的范畴，一并讨论。

“法律是一种地方性知识”论点的理论支撑是知识的地方性与有限理性。即具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体的知识，但是正如计划不能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息，无法对社会中变动不拘的现象作出有效的反应。由此决定了我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划出一个能有效运作的现代法治。^[27]唯一的出路，则在于特定语境中的人们（如中国人）在其社会生活中，运用他们的理性，寻求能实现其利益最大化的解纷办法，并在此基础上逐步形成一套与其发展变化的社会生活相适应的规则体系。

全球化与东亚法治：差异与实践

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