全球化中的东亚法治：技术与文化的融合

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：由此看来，法律中技术性因素与文化性因素的关系是一种既对立又统一的关系。

三、法律技术因素和法律文化因素的辩证统一

如此窘况，究其原因，首先由于社会生活是千变万化、复杂多样的，区域环境和文化传统不同，还由于主体对移植法律的社会需求的具体层面、实现机制以及利益分配结果等的把握是不尽相同的，因而常常会出现移植法律的实际效果与主体的预期目的彼此相悖的情况，即“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”的现象。这种一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象，后来被美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·塞德曼教授称之为“法律不可移植性规律”。他指出，所谓法律不可移植性规律主要由以下因素所决定：立法者的不同；法律角色承担者对法律所做出的反应（行为）不仅受到法律规定的约束，而且受到特定社会的政治、经济等因素的影响；法律角色承担者所置身的自然、社会环境的变动；同一法律规定在不同的时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果等等。

然而需要指出的是，法律移植中的失败并不能作为“法律不可移植”的论据，正如不能由于医学上某次器官移植手术的失败就此否定器官移植的可行性一样，而应该从被移植法律的选择上做文章，在如何尽可能降低法律移植成本、增加法律移植收益上做文章。关于东西文化不可交流之说法，实际上不完全正确。这两者也不是不可交流的，关键取决于评价标准和评价尺度。如果加长时段、采用另一种推广方式等，其结果就会大大不同。文化的可交流或不可交流取决于一定的参照系，而不能一概而论，得与失、成与败，都需要具体分析。一种法律意识形态能否被移植，其本身的发生决定了它不仅取决于所移植国家的法律技术状况，而且更重要的是取决于后者的文化对被移植对象的相容程度，亦即对所引进的外国法的本国化问题。一般说来，法律与原有利益格局或传统的“异质性”越强，移植成本就越高；二者间的“亲和性”越强，移植收益越大。因此，各国立法所使用的手段、立法的内容及其表达方式，一般不采用与本国民族的传统、习俗、习惯、语言、情感、信仰、观念意识等行为方式与规范模式以及与本民族心理定势、价值观等规范性评价相冲突的形式。如果忽视此种不同和冲突，照搬照抄外国法律，可能会带来更为不良的后果。(www.chuimin.cn)

所以，在借鉴国外法律时，搞好法律的本国化工作十分必要。一部成功的法典，总是“力求在传统和进化之间保持平衡”，尽可能降低法律移植成本，使被移植的法律同本国的传统法律文化相协调。如果把法律看作是包括实施在内的一个过程（“活法”），则一项法律通过跨国移植能否行之有效，常取决于它与移植对象国家的法律意识、法律文化传统的相容程度。在进行法律移植或法律借鉴时，为使自己所创制的法律成为适用且富有实效的良法，不必要也不应该回避固有的本土文化模式，而必须将它摄入自己的视野当中，当做立法行为的主要背景去对待。

由此看来，法律中技术性因素与文化性因素的关系是一种既对立又统一的关系。实质上也就是客观与主观、描述与事实之间的矛盾关系。石泰峰教授认为，尽管经济全球化在一定程度上促进了法律的技术化，商法、知识产权法等法律规则的制定和实施越来越依赖于技术的发展，但这一趋势并未导致法律的技术性和文化性之间已有界限的模糊，更没有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技术化趋势使得法律的文化性更为突出。文化和技术二性本来就不是一种板块式的结构。一定的法律技术的产生与发展，本身就是文化的产物，离开一定的文化，很难理解和把握一定的法律技术。全球化并不意味着世界各国都生活在一个同一的法律模式之下，法律的技术化趋势也不可能消灭法律文化的差异性和丰富性，更不可能否认法律的文化性。^[25]实践中，我们不能不考虑被移植法律与文化传统的相容程度而片面强调法律技术引进的便利，也不能因为不同国家、民族间存在较大的文化差异就抱残守缺，不思进取，在全球化大潮中自甘落伍。

全球化中的东亚法治：技术与文化的融合

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