东亚法治理论与实践：法律技术与可移植规律

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：与此同时，美国和其他西方主要国家也以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律现代化进程，现代法被当做可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段被大规模地引进。尽管以日本、中国香港为代表的少数国家和地区取得了法律移植的成功。

二、法律技术论和法律可移植规律

从分析法学开始，法学研究就带有明显的法律技术分析的色彩。凯尔森认为，法律是社会组织的一个特殊手段，也就是说，法律不是一个目的，而是一个手段、一个工具，能为任何社会的政治、经济制度服务。法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”。法律与其他人类行为的秩序（宗教秩序、道德秩序）的区别就在于法律是一种特殊技术，是“一种强制性秩序”。除此之外，大多数法律社会学家们在强调法律的功能时，也都是侧重于把法律作为一种社会控制的技术来进行分析。

面对全球化的新形势，弗里德曼指出：当前的经济全球化、现代化，以及世界大众文化的传播使得法律的文化因素与技术因素二者的界限模糊起来。全球化和趋同是现代法律制度的重要特点，即指法律制度或其一部分在平行方向上进化，发展出更多的共性，随着时间的推移在实体和结构上都越来越相似的趋势。他说“很明显，现代性的冲击，代替、侵蚀和替代了世代相传的法律传统，连本土的结婚和继承方式在现代世界中也难以幸存”^[24]。随着各国法律文化的日益趋同，法律越来越技术化，大量的法律跨越了国界，制度之间的文化的、实体的差异更呈现下降趋势，世界法律文化很自然地产生广泛汇合。一句话，现代法律文化正在征服世界。

然而，纵观现代法律国际化的实践，“文化”的跨越并非如此简单，法律技术规范的可移植性与法律文化内涵的不可移植性之间的矛盾始终存在，并不时爆发出来，产生与“法律现代化”进程相一致的法律文化冲突。(www.chuimin.cn)

从世界范围来看，近代以来的第一次冲突是伴随着法律殖民化，即资本主义在全球进行殖民扩张，西方民法法系和普通法法系两大法系向全球传播而出现的。欧洲殖民者将体现西方法律文化的法律制度强加给各个殖民地，在那里，来自西方的法律制度遇到了包括各种各样的不成文法在内的本地法律。西方的法律原则与本地的法律原则来自完全不同的文化，它们很难相互结合和共存，常常以种种方式发生冲突，其结果是在殖民地形成了法律多元化状态，即两种或更多的法律相互作用的状态。

第二次冲突是在发展中国家的法律现代化过程中出现的。这一过程开始于20世纪初，在第二次世界大战后的“法律与发展运动”中达到高峰。这一过程的特点是一些发展中国家为了自身的现代化而自愿引进西方法，建设“现代法治”成为世界各国竞相效仿欧美国家的新一轮国际化浪潮的基本目标和神话。很多在传统法治观念影响教育下的人都相信，世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，他们共享着一种普适于全球的法律观，认为只要找到这些原则和原理，就可以放之四海而皆准，就可以解决一切现实的、具体的问题。与此同时，美国和其他西方主要国家也以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律现代化进程，现代法被当做可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段被大规模地引进。尽管以日本、中国香港为代表的少数国家和地区取得了法律移植的成功。但对于大多数发展中国家来说，作为现代化的技术手段而被引进的西方法律制度并没有取得预期的效果，反而引发了一系列的社会冲突，并且形成新的法律多元化状况。例如：1926年土耳其为推进现代化进程，进行了激烈的法律改革，原封不动地搬来《瑞士民法典》以取代传统的伊斯兰法，但这种移植的后果是，移植来的法对土耳其社会的规范秩序只有很小的影响，绝大多数的土耳其居民仍遵循着与新法典不相容的传统习惯。20世纪以来，拉美许多国家在宪法上取法美国，民法上采用《法国民法典》，但拉美的政治经济发展却长期停滞不前。最典型者是埃塞俄比亚，该国1960年出台的由法国人勒内·达维德起草的民法典实施之后效果很糟，被称为“比较法学家的杰作，非洲人的噩梦”。

东亚法治理论与实践：法律技术与可移植规律

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