后现代主义法学思潮转变：全球化中东亚法治的实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：目前，由于后现代主义法学在揭露资本主义法治弊端以及反思社会法律实践的努力，当代西方法理学研究正在向有着多样的理论话题、多种权利主体视角和多种研究进路与范式的多元化学科转变。对这种普适主义的超验法律观，后现代法学表示强烈反对。

一、后现代主义法学思潮研究范式的转变

后现代法学对现代法学的批判，主要是指认识论、方法论意义上的价值取向、研究方法和叙事策略（即研究范式）的根本改变。这种研究范式转变主要表现在以下两个方面：

（一）从一元的本质论范式到多元的解构范式的转变

长期构成并占据现代法学研究核心位置的是一种一元的本质论范式，它将法理学思维限定在一个不断追求某种法的本质的模式之中，进而要求人们绝对地服从和尊崇。其基本内涵是：客观世界存在着某种终极、唯一的法的本质，由本质出发进行概念推理就能为一切法律现象提供正确、权威的真理性解说，对此应该透过各种各样似乎是难以捉摸的法律现象，找寻法的跨文化、跨国家的终极关怀和基础性价值，并以之为基础实现法的形式统一。现代西方一些法学流派的误区是形而上学地看待了法律的本质，他们出于不同历史时期的需要，往往只强调法的内容、形式、价值等诸多本质联系的某个方面。如自然法学派片面强调法与一定社会意识和价值观的联系，提出法是体现永恒正义的理性；分析—实证法学派抓住了法与国家权力的联系，专讲法的形式；社会法学派看到了法与社会生活的广泛联系，但同时又歪曲了社会关系的真实情况。这些主张，虽然都有部分的合理性，但在整体上看却又是片面的、唯心的。^[12]

法律多元主义则是后现代法律观的关键概念。他们主张视角多元和反本质主义，认为社会领域从来都不是封闭的和终极性的结构，社会现实是多元的、复杂的、开放的、偶然的、不稳定并由多种因素决定的，那种固定不变和绝对形式统一的法本质更多是一种理论假设，而不是社会实在。不同的法律秩序“并非共存于同一政治空间的分离的实体，而是在我们的生活轨道发生质的跳跃或全面危机以及在呆板的无事发生的日常生活中附加、相互渗透和混合在我们思想中，以及我们行为中的不同法律空间的观念。我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络的时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间（inter-legality）而建构的”^[13]。

由是，后现代学者从一种非本质主义的视角出发解读世界，以一种差异逻辑来重新思考和体验社会。他们争辩说，无论将什么界定为法的本质，都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问题的实在知识，最多只能成为对我们某种不特定的主张的一个支持。而且这种方法完全舍弃了具体对象的特殊性，这就使它不可能反映出法律现象的全貌。因此要特别尊重法律现象的复杂性和实践性，密切关注和把握个别现象的具体特性。针对西方占主导地位的法学理论，这样的批判应该说是中肯的、切中要害的。目前，由于后现代主义法学在揭露资本主义法治弊端以及反思社会法律实践的努力，当代西方法理学研究正在向有着多样的理论话题、多种权利主体视角和多种研究进路与范式的多元化学科转变。开放式的法律对话通过某种多元化的、情境化的叙事策略，将法律话语的多样性（经济的、政治的、文学的、性别的、种族的等等）带进了法律研究之中，解构法律话语中的西方“知识霸权”，关注弱势群体和边缘性法律话语的保留与发展，在全世界范围内引起了强烈反响。

然而，我们认为，后现代法学对现代法学的反叛，以及极端的反中心、反同一性、反基础性、主张非理性和偶然性，实属矫枉过正。完全否定法的本质和基础价值，就抹去了法的客观与主观、实然与应然、不确定性与确定性之间的界限，从而使原本稳定、严肃、可预期的法变得游移不定和模糊化，“朝令”可以“夕改”，法失去了作为社会调控秩序和行为规则的本来意义。法的本质被消解了，“法”还在吗？(www.chuimin.cn)

（二）从普适的科学主义范式到实践的语境论范式的转变

现代性与工业革命以来科学主义在社会领域各个层面的扩张息息相关，把法学作为一门科学，并用实证分析方法进行研究，是从奥斯汀开始的。“19世纪以前，法律理论基本上是哲学、宗教、伦理学或政治学家的副产品。大法律思想家主要是哲学家、僧侣、政治学家。从哲学家或政治学家的法律哲学向法学家们的法律哲学的根本转变，还是距今不远的事实。这一转变伴随着一个法律研究、技术和专业训练巨大发展的时期”^[14]。现代以来，在拥有了一大堆严格界分过的概念、术语和经过反复提炼的法律原则、规范之后，法学研究者们依靠形式逻辑的缜密推理从而建立起有关法律现象的“科学”体系，同古典物理学、化学一样，法学也逐步成为提供“社会真理”的源泉。法律由此被看作是客观理性的化身，是确定的和普适的。大家都是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，一律唯“法”首是瞻。

对这种普适主义的超验法律观，后现代法学表示强烈反对。他们认为，现代的正统法理学将法律塑造为具有高度一致性的规则体系，其主导策略是试图将法律文本编织成一个唯一的无缝之网。而后现代法学则要“挫败所有为说明社会现象而建立宏大、整体理论的企图。它拒绝接受这样一个观念，即‘在那里’存在一个‘真实的’完善构成的世界或法律制度等待理论去发现。它讲述一个有关我们生活和世界的小范围的、地方性的、开放的故事”^[15]。波斯纳指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。^[16]一般而言，法律的普适性是建基于法律形式理性之上，完全仰赖人们关于法律语言对客观世界有明确表现力并具有范畴固定性的“可知论信念”。然而，后现代语言哲学的最新研究表明：法律语言的意指并不确切、很难固定，人们“看的”不等于“看到的”，“所指”也非“能指”，法律规则本身没有基本的、确定不易的含义，任何对法律的解释都可能是对法律规则本身进行的偷窃式理解，是一种“假传圣旨”和类推适用，其目的不过是给法律强加了一个方向和意志，强迫法律规则参加不同的游戏而已。现实生活中，正因为人们对“现代性”概念的过分迷恋，才将语词当成了事物本身，反倒使原本真实的世界场景被遮蔽了。

社会生活的实际变化似乎也在一定程度上证实了上述结论。二战以来，国内法与国际法、公法与私法、法律程序与非法律程序之间的界限日益模糊，法律多元化趋势日益明显。法律语言的游戏不断扩散，不再被视为公共的善、主权者意志或某种终极正义原则的体现。这样，与现代法治理论高歌猛进式的一元论和普适主义相对立，后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性，反对分析实证法学对科学方法的过分迷恋，反对在法学研究中完全仿效自然科学的思维模式提出和研究问题，倡导重视法律制度的地域性与多元化，应该说也是有深刻洞见的。

然而，若按后现代主义者的观点思维，任何法律都是特定语境的产物，在其特定语境中，都有存在的合理性，一个案件按原告的主张判决有道理，按被告的主张判决也有道理，如此推来争去，莫衷一是，岂非荒谬。实践中，既无法避免司法和行政的专横，对纳粹德国那种“恶法”的存在更是束手无策。因此，后现代法律多元论就处在既要反对过分依赖法律形式理性，满足具体实践中人们的特殊需求和利益，又要坚持对法律概念、规则的确定理解，以维护现行社会秩序稳定的“两难困境”之中。这正反映了后现代法学的唯心主义立场的致命弱点：不能如实地认识矛盾着的事物本身。

后现代主义法学思潮转变：全球化中东亚法治的实践

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