东亚法治全球化的理论与实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：（二）“法律趋同化”理论这种观点认为，法律全球化是指全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化。全球贸易规则的日趋统一，被看作是经济全球化的制度性功能及其必要条件。

二、法律全球化理论的多重含义

随着全球化和法律的学术研究成为一代显学，各种全球化与法律的研究中心纷纷成立，学术会议接连举办，大量有价值的学术成果问世，有关全球化的法学专业杂志也如雨后春笋般发展起来。根据有关报道，进入20世纪90年代后，美国举办过多次关于“法律与全球化”问题的研讨会，印第安纳州立大学率先于1993年编印了《全球法律研究杂志》。该杂志每年春秋两季各出一期。初期主要探讨经济全球化对法律的影响，讨论“法律全球化”的概念、内容等基本问题；近年来则分别论述不同的法律专题，如全球性移民与法律的全球化、全球性环境问题与法律的全球化、全球化趋势下妇女的法律地位、联合国及其他国际组织与法律的全球化、全球化形势下的国家主权问题等。除了《全球法律研究杂志》以外，《欧洲国际法杂志》等学术刊物也注意到并在一定程度上反映了法律全球化问题。

笔者对国外学术界关于“法律全球化”的纷繁复杂提法进行归类，大致区分出以下几种基本观点：

（一）从“全球化”与“国际化”的区别界定法律全球化的含义

人们在谈论全球化时，有时会出现概念使用上的混淆与混乱，以为“国际的”（International）就是“全球的”（Global），或者“全球的”就是“国际的”。但一般认为，全球化（Globalization）与国际化（Internationalization）是具有质的区别的两个概念，尤其在法律上不可同日而语。“国际化”是指国家作为主体在国家之外的一个层面上的合作行为，是以“国家”（Nation）或者一个民族整体为单位来衡量的事物，它是各国为实现国家利益而采取的一种补充手段，其服务对象是一国的国民，所保护的客体是各国的国家利益，最后都还是在国家控制之下。“全球化”则是一组政治、经济、社会行为的非国家化过程，淡化参与者的身份，或者根本不考虑参与者的身份。它是在民族与个体相互交织的背景下，以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的非国家化进程，其服务对象是整个人类，所保护的客体是人类的共同利益。^[47]

国际化向全球化转变和发展的传送器是民族国家之间政治经济的高度相互依存。对外联系越广泛和深刻，国际化程度越高，相互依存度也就越大。相互依存主要是由经济关系的加强所引起的，是一个产生出相互制约和进行权力分配的过程，国家间关系尤其是大国间的争斗也往往在很大程度上被这种相互依存的形势所塑造。相互依存使每个国家的民族经济变得对其他国家经济或行为的变化更加敏感，有时甚至是极度的脆弱，从而促使不同社会间的连接愈加复杂化，这影响到包括财富的创造与分配、技术、价值观念、文化和安全等在内的社会政治经济生活的各个方面。因此，国内政策的确定和调整不再仅仅是国内事务，而是不断成为进入国际谈判和解决的目标。在这种状态下，界定国内事务的终点和外部事务的起点成了极为困难的问题，许多全球性的事务已变为民族范畴的重要部分。在这种高度相互依存的现实以及对其影响的反应中开始了一定规模的全球化进程。

（二）“法律趋同化”理论

这种观点认为，法律全球化是指全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化。其背景与动力是全球经济一体化，其实现途径是通过多边条约使国际社会的规范进入国家社会的范畴。全球贸易规则的日趋统一，被看作是经济全球化的制度性功能及其必要条件。国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织（1995年前是关税及贸易总协定）近半个世纪以来的活动以及它们制定和不断修订的一整套运行机制和规则，是现存国际经济秩序的支柱和法制架构。尽管这些组织及其游戏规则是由主导着经济全球化的发达资本主义国家制定并操纵的，但其在世界经济规范化、法制化、秩序化发展进程中的地位和作用是不可抹杀的。

从理论上讲，法律关系是对经济关系的反映。全球化的法律关系直接导致法律的跨国界协调，进而形成全球法律的趋同或最终统一为欧盟式的制度结构。当然，完全的经济全球化不仅需要一个超国家的世界化的权威机构和权威运行规则，而且要求各国必须做出必要的主权让渡，以及劳动力、资本、商品、服务等全部生产力要素在世界范围的自由流动。这就是说，目前的经济全球化还只是一种进程的开始，但却是一种不可阻挡的发展趋势。美国法学家弗里德曼指出：“从更为根本的意义上来说，这是一个法律文化趋同的时代，即随着时间的流逝，法律制度变得更为相似。法律文化，即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。趋同反映了经济的相互依赖，以及世界文化的融为一体。即，当社会有相似的经历，呈现出交通和通讯的统一世界时，它们的法制也必然走到一起。”^[48]

（三）“无国家的全球法”理论

这种观点认为法律全球化是指一种在全球化的市民社会出现的、由私法主体（包括但不限于跨国公司、工会、新闻媒介联合体等）创设的、介乎各国国内法与国际法之间的“无国家的全球法”。其表现形式包括技术标准、职业规则、跨国公司内部组织规章、人权、契约、仲裁及其他商法的制度。其存在的根本原因是经济全球化与政治多元化之间产生的巨大的制度真空。^[49]一般说来，在经济全球化的大潮中应运而生的新商人习惯法、国际商事活动惯例、国际仲裁法庭等制度，各种国际经贸组织、行业协会、产业联盟、跨国公司等组织在不同领域内的实践，以及国际技术转让、全球股票市场、全球贸易自由化、金融领域的全球化等等，所有这些世界法制的新形式都创造了一种经常与民族国家法律空间相冲突的跨国的法律空间。

（四）“一国（地区）法律全球化”理论(www.chuimin.cn)

即指在某一个国家或地区通行的法律制度，随着全球经济的发展，通信手段的日新月异，各国之间交流的日益频繁而为全球普遍接受的现象与过程。这种理论的主要论据就是美国法面向全球各种事务的扩张。它具体又包括三个方面：

第一，美国契约法和商业法成为一种全球化的普通法。美国学者夏皮罗认为，“由于美国在世界经济中的地位，英美普通法对商业创新活动的独特的适应力，以及美国律师以企业为导向的执业传统，使得美国的商业法律实践很迅速地传播到世界各地，明示地或默示地被吸收在泛国家的契约中，并正开始被其他许多国家的判例法甚至是制定法所吸收”^[50]。

第二，公法的美国化。在全球范围内出现的对领袖政治的不信任，推动了各国实行以提高公众在政府决策中的参与程度、增加政府决策透明度为内容的行政法改革。全球对划分政府权力、保障个人权利的成文宪法的关注，推动了各国合宪性审查、宪法法院制度的发展。美国宪政制度的成功经验及美国行政法在制度创新方面的领先地位，使各国将其作为仿效对象与范本，“公法全球化”与“公法美国化”在此意义上发生重合。

第三，国际争端解决机制（程序法）的美国化。以世界贸易组织的争端解决机制为例，WTO争端解决上诉机构采用的法律解释方法与美国联邦最高法院或上诉法院在类似情况下对宪法或国会立法的解释如出一辙，具有明显的法官造法的普通法风格：先设定大前提（比如宽泛的词义、立法目的等），然后精心选择某一“关键词”加以引申，加入本来字面上不具有的意义，从而扩充字面意义。这虽然只是争端解决的很小方面，但无疑也表明美国式法律文化已影响到WTO。^[51]

（五）“非国家的法律全球化”理论

以经济全球化为背景，从经济全球化的特点出发界定法律全球化的含义。“全球化”是使资本等生产要素在不受国界限制的全球性市场上自由流动的进程，故“法律全球化”即是法律的非国家化进程，服务于建构无国界的全球统一大市场的需要。“非国家化”意味着国家主权在该领域被不断削弱。^[52]自20世纪80年代末90年代初期开始，世界经济领域呈现出一系列超越任何国家、政府控制范围的现象，并进而在文化、法律及政治领域引发了相应的变革。人们之所以将这些变化及过程称为“全球化”，是因为它们已经不同于传统的以民族国家为主体的国际化活动及过程，产生了超国家的影响及后果。更重要的是，发达国家的大公司、大财团意识到，完全依靠各国政府及其他权力机构努力去为他们争取利益已经难以满足他们迅速扩张的需求，尤其是高新技术成为经济发展主要动力后，掌握核心技术的跨国公司自认为已经具备了不受国家、政府制约的独立生存能力，甚至足以反过来影响、控制政府行为。全球化理论正是在这样一种背景下出台的。

（六）针对“全球性”问题之解决的法律

这种观点认为“法律全球化”是指出现解决全球问题的全球性法律的现象。全球性问题是指那些影响涉及全球各个角落而不以国家边界为限的问题，包括但不限于：全球荒漠化、气候变暖、臭氧层消耗、全球性恐怖活动、艾滋病的全球蔓延、资源枯竭、大规模难民、全球安全、赤贫化等。此时，我们是以一个地球人，而不是任何一个特定国家的人的身份在观察事物。

（七）“法治全球化”理论

这种观点认为“法律全球化”是指“法治全球化”。在世界范围内，多数国家以法律取代行政结构、关系网络作为调整社会关系的主要手段，实行法治。随之而来的是律师、法官、诉讼在社会生活中的地位和作用的凸显。^[53]

东亚法治全球化的理论与实践

相关推荐