东亚法治实践：全球化中的形成

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：现在，由前述各项国际交易公约以及国家贸易管理规则构成的“新商人习惯法”，已经成为世界各国普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。

三、国际法—国内法—国际法：现代商人习惯法的形成

考虑到世界政治文化形势的复杂性，多数西方法学家主张撇开主权国家概念，到资本主义在近现代“世界历史”的发展中去寻找生成法律全球化的制度资源与历史基础。于是，无论在历史上还是现实中都是构成世界法律秩序的重要因素之一的商人习惯法（Lex Mercatoria）便成为最佳选择。

通过对历史的考察，我们可以发现，在现代意义上的主权国家出现以前，国际贸易关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配，而不受主权国家法律的管辖。^[32]这种国际商人习惯法是由中世纪欧洲的国际商人团体的习惯做法和惯例发展起来的。^[33]商事惯例在其发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。商人法主要是依靠商人们自己实施的，商事争议的一方当事人若拒绝执行商事法院的裁决，那么他的名誉就会因此而受到损失，商事法院所在地的所有主要的集市和市场将不再允许他入内进行交易活动。^[34]中世纪的商人法独立于普通法和教会法之外，是由商人们自己创立并由自己实施的“法律”，更因其普遍性和简便易行等优点，而成为扩大当时整个西方世界内各地区之间商事交往的基础。自19世纪以降，在民族国家得以加强的同时，其他法律制度越来越趋向国家化，而调整海上货物运输、保险、银行业，以致国际买卖等活动的法律制度仍然按以前的方式发展。但是以英法德等欧洲列强开启国家法官和立法机构将商人习惯法转化为国内法典为先河，各国商人法均表现出国家化的趋势。英国1893年的《货物买卖法》几乎就是过去商业习惯的汇编。而法国和德国则分别制定了商法典，单独调整商事交易活动，进而形成了大陆法系的民商分立制度。

进入20世纪后，调整国际贸易的法律有了新的发展。国家化和国际化的关系时而紧张，时而缓和。尽管各国通过频繁修改商事法典也能部分地适应国际贸易和技术交往的需要，但是，实践已经向人们表明——商人无国界，现代市场经济不可能局限于一国范围内，而必须冲破国家和地区的界限，实现世界市场和经济全球化。基于此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商法的国际化和统一。与此同时，国内法因其固有的民族个性难以在世界范围内统一，而商事习惯法则很容易在世界各国商人之间达成共识，于是，商人习惯法呈现出“返祖”现象。正如施米托夫教授所说：“我们正在重新发现商法的国际性，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”^[35]

这一工作的惊人发展是在第二次世界大战以后，一些国际性的机构和民间组织（非政府机构）为促进各国立法的统一、简便和公平做出了巨大的贡献。主要有：美国统一州法全国委员会和美国法学会主持制定的《美国统一商法典》，这部20世纪英美法系中最著名的法律，其影响已远远超出了英美法系的范围；国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》经过不断修订，几乎已成为国际贸易界的通行规则；该商会制定的《统一托收规则》，尤其是其中的《跟单信用证统一惯例》更成为世界银行界的行为规则；国际统一私法协会制定的《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》（1964）、《关于国际货物销售的统一法公约》（1964）、《融资租赁公约》（1988）以及《国际商事合同通则》（1994）亦在国际上产生了很大的影响；联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物销售合同公约》的成员国越来越多，影响也越来越大。除了上述统一的国际商事交易法之外，在统一的国际贸易管理法方面，最有代表性的是世界贸易组织的一系列规则，以及各种关税联盟和自由贸易区的区域性规则，它们对国际贸易的发展发挥着重要而持久的作用。

这种现代的新商人习惯法，包括了跨国公司的内部规则、国际行业组织的规则、标准化合同、国际仲裁机构的仲裁、国际商事公约等。它的可贵之处在于：

第一，现代商人法是具有“国际性”的法。罗马人有一句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律”。过去，伴随着罗马人的对外扩张，国际贸易成为罗马人经济生活和法律生活的首要方面，商人们无孔不入地在世界各地寻找获得利润的机会，创造了他们自己共同的法律工具、法律制度和法律语言，借以处理他们遍及全球的货物、金钱和资本交易。现在，由前述各项国际交易公约以及国家贸易管理规则构成的“新商人习惯法”，已经成为世界各国普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。比如，提货单的法律性质举世皆同：在所有法律制度中，它都是提取货物的单据，包含运输合约的条款，也是所有权的凭证。银行信用证的情况也大致如此，它一般是用以支付进口货物购款，同样在全世界有着相同的法律性质。目前，关于银行商业信用的规则已被世界范围内的一百多个国家和地区的银行采用。

从历史演变和实践角度考察，现代商人习惯法的国际性特征究其实质是与人们在商事活动中不断“试错”、降低交易成本、实现商事具体制度创新的一系列努力密不可分的。以票据的产生和发展为例，汇票最初的运用是交易中以一种便于携带和隐蔽的纸充当支付手段，代替运送和储备费用都较大的金属货币，免除直接携带大量金属货币交易的风险，从而节约交易成本。但是，由于商人的交易行为涉及各个地区甚至外国的货品交换，周期长、风险大，如果机械照搬民法上当事人意思自治原则，交易内容和程序因人而异、因事而异，就可能使整体交易秩序受损。因此，票据法自产生之日起，就具有很强的社会性和国际性（早期是区际性），并将严格性原则作为整个流通票据法的基础。而正是票据法对票据宽限日期、票据名称、受领人名称、拒付名称以及票据抗辩、票据时效等制度的严格规定，保证了流通票据法符合社会化大生产和国际贸易一体化的需要，并逐渐从一国票据法向统一国际票据法方向发展。^[36](www.chuimin.cn)

第二，现代商人法在性质上属于“自治法”、“私法”，大多数都是由国际行业协会和其他非政府间组织制定的，不依赖于主权国家法律或国际条约而独立地在全球发展。伯尔曼就此描述道：

“世界法不但包括处理民族国家关系的国际公法，还主要包括跨国社会团体的习惯法。最明显的是世界经济法：经济领域内正在形成的人类共同法律，主要来源于跨国商人、银行家、运输业者、海运保险商、财务投资者和其他参与世界经济之人群的习惯法……各国银行家和商家在巴黎的国际商会定期聚会，修订管理信用证交易的细则。这些细则是他们的合约所依从的，并由各国仲裁法庭和法院执行。其他这类机构包括国际非政府组织（INGOS），在联合国登记在案的这类组织约有35 000个，它们的事业包括促进世界各地人权、仲裁纠纷、保护环境、医药卫生、自然和社会科学、慈善赈济、国际旅游、国际运动和许多其他国际性社会活动。”^[37]

这种国际通行的行为规范，在某种意义上独立于各主权国家之外，并相对独立于国内法。而且，这些组织制定出规则之后，也不是强求各国加入，而是允许各国自由选择加入的。一般说来，合同标准条件或大多数国家的法律制度都允许当事人在签订合同方面有相当大的自由，从合同认定生效的各项条件到合同履行、合同保全、合同变更和转让、合同解除、合同消灭、合同担保乃至于损害赔偿等一系列问题的法律适用上，都有很大的自治成分。契约自由和契约必须信守的原则是世界各国一体遵循的，而不论发达与否，也不论社会制度有何差异。

第三，现代商人法同国内法既互相依存，也互相影响，在发展过程中，国内法要从现代商人法中吸取新的营养以适应调整国际商事关系发展的需要，现代商人法则要依靠国内法来承认它的法律效力。综观各国国内法和有关国际条约对现代商人法在国内法上的法律效力的规定，大致可概括为三种情况：（1）强制性效力。这是指通过立法赋予现代商法以普通的法律效力。这种方式在世界各国的立法中是较为少见的，迄今为止只有西班牙和伊拉克的国内法通过立法的方式赋予《国际贸易术语解释通则》以国内法上的法律效力。此外，还有一些国家的国内法和国际条约虽未将特定现代商人法全盘移植，但也对其效力作了强制性的规定。如美国《统一商法典》第1—205（3）节规定：“贸易惯例予以协定（合同）特定的含义，对协定（合同）条款加以补充或限制”，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第2款规定：“无论属于何种情况，仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。在这些情况下，现代商人法在国内法上的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人“意思自治”原则。也就是说，不管当事人是否做出这样的法律选择，该商人法规则已取得了国内法上的效力，他们之间的商事关系必须适用该商人法的规定。（2）契约上的效力。这是大多数国内法和有关国际条约的做法。所谓契约上的效力（contractual effect）是指现代商人法在国内法上的拘束力源于当事人之间的国际商事合同中对它的合意选择。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人“意思自治”原则的承认而间接赋予的。而当事人“意思自治”原则是调整商事关系的基本法律原则，为世界各国的法律所承认的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》即是如此。^[38]我国1985年颁布的《涉外经济合同法》（1999年失效）规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切关系的国家的法律”^[39]，《中华人民共和国合同法》也规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最最密切联系的国家的法律。”^[40]（3）替补性效力。它是指在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定现代商人法规则以补充其法律漏洞。此外，美国《统一商法典》、前南斯拉夫1954年《一般贸易惯例》等也都明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。而尤其值得注意的是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍拘束力。在国际条约方面，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》也规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为”^[41]，从而直接认可了现代商人法的法律效力。

实践中，现代商人习惯法既是来自跨国社群普遍接受的习惯规范，又是根据全球经济交往和组织的紧迫性而发展和变化的法。这使它极易受到来自经济过程的利益和权力的压力，实践中一些巨型跨国公司和市场的早期进入者可能因获得了产品标准的制定权和市场准入权而形成“合（习惯）法”的垄断。例如微软公司及其“视窗操作系统”在软件制造方面充满了独断、蛮横与自私的合法性；再如索尼公司、西门子公司、惠普公司等在国际机电行业的规范制定方面的优势地位。

从法律发展的角度看，新商人习惯法打破了法与国家必然联系的双重禁忌。首先，它是在传统上“私的”秩序（合同和行业协会）中产生的，是一种在没有国家权力，没有国家的政治控制，没有民主程序与一般“合法性”条件情况下，自发产生的自主性的法。其次，商人法还打破了另一种禁忌，它是在国家之外、由国家组成的国际关系之外形成的有效的国际性规范。如述双重禁忌的打破决定了新商人习惯法的双重特征：一方面，因为不具有某种准立法或准司法的制度保障，在可预见的将来，商人法将是一种不可靠的法，即“软法”。而另一方面，它更多的是一种价值和原则的法律，而不是一种结构和规则的法律。更具灵活性并更能适应于变化的环境的优势补偿了传统国际经济法可执行性不足的缺陷，因此也能更好地适应法律全球一体化的要求，后者又产生巨大的协调性和稳定性，稳定性来自软法。由此看来，新商人习惯法是软法，但不是“弱法”，它是促成法律全球化的重要因素之一。

东亚法治实践：全球化中的形成

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