全球化中的东亚法治：理论与实践的转变

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：此时，法律全球化的社会基础不是源于政治的趋同，而是源于市民社会本身和驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程，法的全球化实际上就是这种源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果。

一、国家—社会：从“公法的先验公式”到“活法”

康德是最早在现代意义上提出法律全球化思想的人。对康德来说，“公法的先验公式”是国际政策的合法化的结果。如果主权国家同意某些以有约束力的国际协议的形式表现出来的法律原则，并且民族国家在共和国宪法之下形成一个政治联邦，一种对全人类公正的新的法律秩序就能获得发展，而这种新秩序的标志就是“永久的和平”，此即康德心中的（法律）全球化理想。

但是，我们今天看到的历史却并非按照康德的“公法的先验公式”渐次展开，即今天的全球化不是世界社会在国家间政策的指引下逐步形成的过程，也并非通过康德所说的保持民族国家的核心“领域”并在联邦基础上扩张而形成的过程，而更多是通过“看不见的团体”、“看不见的市场和分支”、“看不见的职业团体”、“看不见的社会网络”等超越国家领土边境，但却促使真正的法律形式出现的社会性因素实现。换言之，全球化作为一个动态的不断发生的过程，在很大程度上已经成为一种现实，但这种结果主要并不是以各主权国家通过某种统一的方式实现的，而是以一种主权政治逐渐相对地失去其主导作用的高度矛盾和高度分离的方式实现的。尽管当代国际关系、国际私法、国际公法、国家间政策和法律的协调仍然以民族国家为中心，但是新时代的冲突法却并非产生在“国际”协调层面，而是建基于多元体系间的冲突之上。德国当代著名社会思想家尤尔根·哈贝马斯就此指出：“长期以来，各种危险的全球化，客观上将世界联结起来，使之变成了一个建立在所有人都面临之危险基础上的非本意所愿的共同体。”^[24]

不管作为一位古典法哲学家的康德与作为一位分析主义法学家的奥斯丁彼此之间有多大的不同，他们却共享着这样一种观念：只有实在法（国家法）并通过实在法的全球法律秩序才是可能的。但是，在奥地利法学家埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922）看来，法律发展的真正重心却不在于自身，而在于社会。社会生活中那些实际被人们所广泛遵循的规则，即“活法”（living law）构成了人类社会法律秩序的基础，自然也构成法律秩序全球化的基础。其理由在于：首先，在目前的世界上，不可能出现一个统一的国家或有高度权威的国际组织加以控制的有着多元发展趋势的全球市民社会。其次，越来越多的法律规范产生自原来的“私法”领域，特别是国际商法、国际贸易法等领域。再次，伴随着科学技术全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调，从而显示出法律规则逐渐摆脱一国官方政策的干预，日益呈现出全球化的趋势。最后，人权、环境保护、生态甚至体育等问题日益全球化，凸显出“非国家”（社会性）的多元法律渊源特征。(www.chuimin.cn)

显然，从法社会学的角度看，目前以及将来所出现的全球法（不是国家之间的法）是一种新的法律秩序，不应该也不可能使用旧的国家法律体系的标准来衡量它，而只能通过与现代国际社会从殖民地社会的法向现代民族国家的多种族、多文化和多宗教社会的法转变之进程相适应的法律多元主义理论加以解释。换言之，由于受到目前社会制度和意识形态因素的阻隔，全球法缺乏在全球层次上的政治和制度的支持，但它却与全球的社会经济一体化的进程紧密相连，它依赖于一般的经济和技术交流而不再依赖于国家这一社会契约。

此时，法律全球化的社会基础不是源于政治的趋同，而是源于市民社会本身和驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程，法的全球化实际上就是这种源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果。德国著名比较法学家托依布纳如此评价道：“全球法将必然产生于民族国家和国际制度的社会边缘，而不是政治中心。由分离的、具有自己全球化途径的社会制度所产生的新的‘活法’似乎是全球法的主要源泉。这就是为什么对于一个恰当的全球法理论而言，它既不是法的政治理论，也不是自治法的制度理论，而是一种法律多元主义理论。世界新的活法的繁荣，不是来自传统，而是来自一种具有经济性、文化性、学术性，同时高度技术化、高度分化的，往往正式组织起来的并相当狭窄和确定的全球网络。”^[25]哈贝马斯在研究法律与民主问题时，同样十分重视“市民社会的作用与政治的公共空间”问题，认为从社会而不是国家层面，建立世界范围内的民主的、多元化的公共机构，是全球化的第一目标。

总的说来，康德式的联邦式国家扩张（协调而非一元化）—生成新的全球法律秩序—最终达致世界永久和平的理念似乎正在欧洲一体化的进程中展露曙光。与此同时，埃利希式的社会性“活法”秩序自发扩展—促进全球贸易自由和经济一体化—最终达致法律全球化的理念也透过WTO组织以及全球新商人法的不断完善而逐步得以落实。基于上述分析，我们得出的结论是：法律全球化的基础不是国家或社会之单一要素，而是由“国家—社会”二元要素共同构成。

全球化中的东亚法治：理论与实践的转变

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