全球化东亚法治：理论实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：美国学者马考利等人指出：“目前还没有多少研究使用经验的、社会科学的方法比较不同的法律制度或它们的组成部分。这样做绝非易事，存在着理论与实践的障碍。但是在一个全球交往的时代，即一个全球经济时代，世界的法律制度越来越多地相互联系在一起。这一趋势可能继续下去。因而，法律和法律研究也可能变得较少地方性。法的社会研究也是如此。”

四、比较法：从理论到实践

所谓比较法（comparative law），就是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。绝大多数的比较法学者都认为，古希腊梭伦进行的雅典立法、罗马十人团制定的《十二铜表法》以及亚里士多德的《政治学》是比较法的起源。然而自古希腊至19世纪前的漫长历史过程中，虽然贤人辈出，亦不乏对各国、各法系法律的比较研究，然而，总体说来，比较法学并未形成一门学科，比较法研究更多地停留在书本上而与国际国内立法实践无关。

到了19世纪，资本主义生产方式自西欧向全球扩张，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展要求建立完善的资产阶级法律秩序与之相适应，从而使在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的工作成为必要。基于正处在上升时期的殖民霸权所决定的文明优越感，西方法学家也踌躇满志，希冀制定整个世界统一的国际立法，即建立所谓“文明人类的共同体”和“世界法”。1900年在巴黎召开的第一次国际比较法大会上，比较法学家萨莱伊和朗贝的观点集中反映了这种思想。他们指出，比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”^[20]。但他们所谓的“文明社会”只不过是白人社会、欧美社会的代名词，广大第三世界国家根本不配被称为“文明社会”，而是“野蛮社会”，第三世界国家法律制度长期被排斥在比较法的研究范围之外。第二次世界大战以后，特别是20世纪90年代以后，随着国际经济文化交流的日益深入，比较法就在事实上突破了西方两大法系的范围，扩大到包括社会主义国家法、伊斯兰教法等在内的多元法律体系的比较。

近代以来的这种西方主导型法律移植（全球化）运动发生过三次：第一次是在19世纪末以来，主要限于私法领域，以法国和德国民法典的全球推广为代表。^[21]第二次是在第二次世界大战之后，许多亚非拉国家纷纷采用和照搬欧美国家的三权分立制度、宪政制度、司法审查制度等（如日本、韩国、墨西哥等）。到了20世纪50年代、60年代，美国和其他西方主要国家以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律“现代化”进程。法国著名比较法学者勒内·达维德帮助制定了《埃塞俄比亚民法典》，美国的一些著名法学家如楚贝克、格兰特、马考利、弗里德曼等都曾作为富布赖特学者被派往亚非拉第三世界国家，作为“和平队”的成员帮助那里进行法律改革，传播西方法治模式，通称“法律与发展运动”。第三次是20世纪90年代苏联及东欧剧变以后，全球盛刮“改革风”，社会主义国家和第三世界国家纷纷推行法律转型运动。各国纷纷制定或修改本国法律，如投资法、贸易法、合同法、公司法、税法、金融法、知识产权法、反倾销法、刑法、行政法、诉讼法、仲裁法、律师法等，实现与国际通行做法的接轨。

从实践角度看，当代世界法律体系之间的联系已经迥然不同于冷战时期，全球化问题成为影响比较法研究的主要因素，这就使得建立一种全球范围的比较法社会学成为可能。美国学者马考利等人指出：“目前还没有多少研究使用经验的、社会科学的方法比较不同的法律制度或它们的组成部分。这样做绝非易事，存在着理论与实践的障碍。但是在一个全球交往的时代，即一个全球经济时代，世界的法律制度越来越多地相互联系在一起。这一趋势可能继续下去。因而，法律和法律研究也可能变得较少地方性。法的社会研究也是如此。”^[22](www.chuimin.cn)

在经济全球化对法律提出挑战的时代，比较法以及比较法研究将面临如下几个挑战：

（1）国际经济一体化事实已经存在，并且已使国际社会的行为方式、理念等发生变化。在各国关系相互依赖程度加强的情况下，各国的法律规范间的相互作用和相互融合的程度增加，主权国家的国内法与国际社会的法律规范在某些内容上已经很难截然分开，各国间的法律制度的比较与沟通与之前相比更为迫切，寻求全球通行的法律规范和普遍遵守的行为规则成为比较法学研究的主导任务。

（2）出现了法律发展的亚国家和超国家化趋势。20世纪60年代以来，以跨国公司为代表的“私”的秩序向国家主权提出挑战，超国家领域法律秩序的发展趋势明显，主权国家把原来属于自己主权范围内的领域一步一步地向超国家领域转移。美国学者夏皮罗就认为：“法律全球化是一系列相互联系的现象。随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的运动。正如人们常说的，契约法的性质是一种私自创法制度。双方或多方当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系，这些规则是契约的各种实体条款。这样一种私自创法制度，即使没有超国家的法院或超国家的权威来解决当事人的争端时，也可以超国家地存在。”^[23]正是由于出现了超国家立法、超国家公权力、国际组织的立法、国际社会习惯法以及全球统一法原则等现象，国家法在客观上就被纳入更高的秩序体系中，从而对现存国家法的一元论观念提出挑战。

（3）自从中国开始实行市场经济以来，国内立法开始大量地吸收境外的立法精神、法律规范条文，甚至是法律价值观念。《公司法》、《合同法》、《证券法》、《海商法》等在相当程度上吸收了国外法律中的一些优秀成果。但需要指出的是，中国改革开放以来的立法的借鉴与移植主要集中于经济商务方面，然而在公法方面与司法程序原则方面却并不多见。这主要是因为政治制度与意识形态的原因。已经加入WTO之后，中国更应该争取主动，借鉴西方发达国家法制发展的先进经验，修改、完善、改进本国的法律制度，使法制建设既符合中国国情及国家的根本利益，又能顺应全球化时代的要求。

全球化东亚法治：理论实践

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